La ficción práctica de vaihinger

La ficción práctica de Vaihinger, como límite al exceso en lo penal, (o sobre la necesidad de la idea de libertad)
Laura Cristina Prieto
La exposición que sigue busca dialogar con ciertas tendencias en el derecho penal, específicamente con el llamado Derecho penal del enemigo. Esa misma intención, de cualquier manera, pareciera verse obstaculizada por el interlocutor elegido: la confrontaciónque aquí me permito, no proviene estrictamente del área de lo jurídico. Este es un tiempo donde nos hemos acostumbrado a respetar –no sin peligro- el lenguaje de cada especialidad, como si se tratara de compartimentos herméticos, autorreferenciales.
Discutiré algunos puntos donde ese proyecto de derecho penal, pretende fundamentarse: me refiero a aquellos donde se recurre a la figura de EmmanuelKant. Pretendo sencillamente aclarar la confusión que desarrolla el derecho penal del enemigo, cuando distorsiona las perspectivas kantianas. Entroncaré, enseguida, con las conclusiones del filósofo kantiano Hans Vaihinger, cuando a principios del siglo pasado, debate con cierto estadista (cuyas ideas como veremos se asimilan a las más autoritarias entre las actuales), sobre derecho penal.Vaihinger con los escrúpulos de su atmósfera filosófica –la del positivismo-, revisa amplias zonas del pensamiento, distribuyendo respetuosamente sus fronteras, sin por ello caer en la indiferencia de una aplicación del análisis sobre diversos territorios del saber. Escrúpulos, los de su época, que trabajan en nosotros, como un ejemplo refrescante. Pues si esos modos “positivistas” de evaluar de unamanera indizada, se pliega más de lo deseable a la descripción temática para nuestro deseo de establecer mediaciones más ricas, sin embargo, resultan en un ejemplo de acechanza crítica de la diversidad de fundamentaciones. Y este efecto, (imposible, quizá, de ser valorizado, en otros tiempos más generosos y atrevidos en lo que se refiere al conocimiento) se sucede, justamente, de los recaudos alos que asistimos hoy, cuando se establece un acuartelamiento de los dominios del saber, ferozmente escindidos entre ellos, de un modo conveniente para ciertos fines, e inconvenientes para el mismo conocimiento, como estímulo de aprendizaje y crítica.
El peligro de una digresión, de un temor a la crítica, cuando se persiguen temas que buscan circunscribirse en una esfera que se aliena en suspropios recursos dialógicos –en este caso, la jurídica- es que una y otra vez, en cambio, esa esfera de análisis, rebasará sus propios límites. Una pretensión de método espera la delimitación hermética, cuando al mismo tiempo se la transgrede constantemente: se fijan dogmáticamente los límites, para entonces autorizar un giro de intromisiones, que quiere proteger sus intenciones y alejar la crítica .Así, en la teoría del derecho penal del enemigo, escrita por Günther Jacobs una serie de fundamentaciones, se detienen a identificar la sociedad de pe a pa, con la certidumbre jurídica. Tras un rápido y escueto acotamiento del “ser humano” como “persona o institución” los párrafos que asaltan al lector serán del tipo: “sólo es persona quien ofrece una garantía cognitiva suficiente de uncomportamiento personal”; una clase de delincuente, se dice sin más, será persona, pero otra, alejada de las expectativa cognitivas, que anticipen su rehabilitación, no lo será, y por lo tanto requerirá de alguna otra forma de pensar el castigo. Es claro que el planteamiento busca hacerse conocer a través de la polémica, pues no podemos entender por qué se caracterizan al vacío, fuera de todo contexto, lasexpectativas de una sociedad cada vez más alejada, por otra parte, de su participación en las decisiones normativas. Por otro lado, tampoco se entiende esa definición, del delincuente –todavía persona y no “enemigo”- como afín al adolescente, al enfant terrible, que atiende a la posibilidad de rehabilitación; posibilidad que como sabemos, las cárceles están muy lejos de garantizar.
Para fundar...