La garantia juridica

LA CONTRAPOSICIÓN ENTRE DERECHO Y PODER DESDE LA PERSPECTIVA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN KELSEN Y SCHMITT*

Lorenzo CÓRDOVA VIANELLO**

I. INTRODUCCIÓN

La principal expresión de la contraposición entre el derecho y la vida política es la que se manifiesta entre los conceptos de derecho y poder. La relación entre estos dos conceptos es un problema recurrente en la historia delpensamiento político y jurídico. En general, podríamos decir que ambos están tan vinculados que pueden presentarse como dos aspectos de una misma realidad. Norberto Bobbio abordó ampliamente este problema en varios de sus ensayos dedicados al análisis del normativismo kelseniano. En esos trabajos, Bobbio contrapone la teoría del ordenamiento jurídico de Hans Kelsen a las concepciones tradicionales delderecho público a partir del distinto papel que una y otras le atribuyen, respectivamente, al derecho y al poder. Pero derecho y poder son, en todo caso, dice Bobbio utilizando una metáfora, "dos caras de una misma medalla":1 cuál de los dos conceptos sea la cara y cuál el reverso de la medalla depende de la perspectiva con la cual se afronte el problema.

Ambas perspectivas son distintivas dedos tipos de concepciones diferentes sobre el problema: por un lado, las teorías que subordinan el derecho al poder y, por otro lado, las que subordinan el poder al derecho. Las primeras identifican, sustancialmente, al Estado con un sistema de poder o, mejor dicho, de poderes, que son los que toman las decisiones colectivas y establecen, en consecuencia, las normas que regulan la convivenciasocial, es decir, el derecho. Si dicha concepción es interpretada de manera sistémica, es decir, como un conjunto ordenado de poderes, en el vértice de éste encontramos al poder soberano, que, en cuanto tal, puede ser considerado como la fuente de todos los poderes y de las normas que de éstos emanan. En estas teorías el principio de organización de la vida social reside, pues, en el poder soberano,del cual depende, en última instancia, la existencia y la validez de todas las normas jurídicas a través de las cuales dicho poder (o mejor, dichos poderes) se expresa y del ordenamiento social en su conjunto:2 es el poder el que crea al derecho y el que, por lo tanto, prevalece sobre éste último. En otras palabras, para esta concepción el poder constituye el fundamento de validez del derecho.3En el extremo contrario, las teorías que dan prevalencia al derecho sobre el poder conciben al Estado esencialmente como un sistema ordenado de normas estructuradas jerárquicamente que derivan, en su conjunto, de una norma superior. Dicha norma superior, que desempeña un papel simétrico al que juega el poder soberano en las teorías que dan prioridad al poder sobre el derecho,4 constituye elfundamento de validez del ordenamiento jurídico y, a la vez, de la legitimidad del poder político. Estas teorías parten del presupuesto de que el poder político emana del derecho en el sentido de que de éste se deriva y a éste le está subordinado, o bien, dicho en otras palabras, de que el poder está instituido y regulado por el derecho. Adoptando la terminología kelseniana, podemos construir, en esesentido, la figura de la norma fundamental como contraparte de aquella tradicional de poder soberano.

Las ideas de norma fundamental (que en cuanto tal es la "norma de normas")5 y de poder soberano (que en cuanto tal es el "poder de poderes")6 representan conceptos simétricos. Tanto la norma fundamental como el poder soberano tienen la tarea de "cerrar el sistema", pero el modo distinto decerrarlo, con una norma o con un poder, revela la esencia de las dos concepciones distintas de la relación que media entre derecho y poder. Para decirlo con palabras de Bobbio: "La norma fundamental tiene la función de cerrar un sistema fundado en la primacía del derecho sobre el poder; la soberanía tiene la función de cerrar el sistema fundado sobre la primacía del poder sobre el derecho".7

II....