LA GUARDA DE HECHO

LA GUARDA DE HECHO
CONCEPTO

Por guarda de hecho se entiende el caso en el que un menor en situación de desamparo o abandono por la razón que sea, o un mayor que por sus condiciones debería estar incapacitado72 se encuentran bajo la protección de una persona física o jurídica que actúa como si se tratara de un guardador legal73, sin que tenga la condición de tal, y sin que actúe por encargo delguardador.

Se puede definir como guardador de hecho a “quien careciendo de potestad legal sobre un menor o una persona incapacitada o susceptible de serlo, ejerciera respecto de ellos alguna de las funciones propias de las instituciones tutelares o se hubiera encargado de su custodia y protección o de la administración de su patrimonio y gestión de sus intereses”.

Cuando se habla de guarda dehecho deben distinguirse dos posibles fases por las que esta puede atravesar: en primer lugar, la guarda de hecho sin más, verdadera situación de hecho, que, por serlo no puede tener una regulación que indique como ha de desarrollarse, sino que únicamente produce ciertas consecuencias jurídicas, primordialmente en favor del guardado ; en segundo lugar, la “guarda de hecho” cuando se comunica a laautoridad judicial pues a partir de ese momento ya la situación no sólo es de hecho, sino que adquiere otras características que la acercan a las de los cargos tutelares, en los que es esencial el control judicial. Lo que nos planteará algunas dudas sobre si le son o no aplicables algunos preceptos sobre cargos tutelares.

En muchos casos, como primera medida, mientras se incoa el procedimiento deincapacitación habrá de nombrarse un defensor judicial al presunto incapacitado, pudiendo recaer tal condición en el propio guardador de hecho. No obstante, la guarda de hecho en si misma no puede calificarse de cargo tutelar pues como su nombre indica se trata de una situación de “facto”.

FINALIDAD DE ESTA FIGURA

Hay que partir de que la guarda de hecho, es eso mismo, un hecho. Nuestro sistemajurídico ofrece un elenco de instituciones jurídicas creadas para la guarda que –al menos teóricamente– son susceptibles de adecuarse a todas las circunstancias del caso concreto–, y que garantizan la mejor protección del discapacitado. Por ello no puede sino considerar dicha situación fáctica como algo transitorio que debe sustituirse por alguna de las figuras legalmente previstas en el plazomás breve posible (sin que ello implique necesariamente censura previa a la actuación de los guardadores de hecho).

Esa característica de transitoriedad va a teñir todo lo que se refiere a la guarda de hecho.

Frente a la tutela que se constituye para que a partir de entonces el tutor se ocupe de representar y cuidar al tutelado, cuando se conoce la existencia de la guarda de hecho finaliza lasituación, no hay actuación de futuro sino un control retrospectivo de cual ha sido la gestión.

Sin embargo, la prevención general frente al procedimiento de incapacitación hace que la guarda de hecho sea una situación muy habitual en los casos en que las personas tienen una discapacidad que aparece ya en el momento de su nacimiento, pues mientras son menores, aunque se haya detectado ya estánsuficientemente protegidos con la tutela o la patria potestad, y después al alcanzar la mayoría no se insta procedimiento de incapacitación sino que se pasa a una guarda de hecho. Si bien diríamos que tratándose más bien de una patria potestad prorrogada de hecho (si la llevan a cabo los padres), dada la relación propia de la filiación se trataría de una guarda peculiar, en cuanto que no puedeconsiderarse como cualquier otra guarda de hecho76.

La incidencia práctica de este tipo de situaciones junto al interés del legislador en que las personas necesitadas de protección la obtengan de una institución legal de guarda dá lugar a que sólo se ofrezca una regulación corta (escasa y oscura) de las consecuencias del desempeño de la guarda de hecho. 

Una cuestión particular sobre si la naturaleza...