LA HIPOTECA 1097

LA HIPOTECA

De conformidad con el artículo 1097, por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía de cualquier obligación, propia o de un tercero. La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
El derecho de persecución es la facultad del acreedor hipotecario de dirigirse contra el actual poseedor delbien que sirve de garantía a su crédito.
El derecho de preferencia concede al acreedor el privilegio de ser preferido sobre los otros acreedores para hacerse pago con el precio de la venta forzosa.
El derecho de venta judicial del bien hipotecado faculta para que se proceda al remate público de dicho bien.
La hipoteca en general, puede ser judicial, legal y voluntaria. Para los efectos delpresente artículo, se va a considerar la hipoteca voluntaria constituida mediante convenio.
Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil, entonces podemos dar algunos puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garantía. Dice la norma que se afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación.
La hipoteca solo puede garantizar una obligación dedar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multaen dinero que eventualmente se hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia: puede subsistir sin la garantía.
La hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemaslegales. Así, en el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación, hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo:
Artículo 1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no solodeterminada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca.
Artículo 1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales. Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las obligaciones eventuales tienen unaexistencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un supuesto de extinción o acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de que el artículo 1122 no lo ha previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse que existió.
Para demostrar que existe una tendencia ala autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni obligaciones eventuales.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun cuando se trate de uno registrado, como porejemplo un automóvil.
El Código de 1984, al igual que el de 1936, se ha preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de hipoteca.
La hipoteca no garantiza...