La hipoteca de la cosa ajena

La hipoteca de cosa ajena.
Según el criterio de varios autores, no es válida, para ello se basan en: 1) el art. 2163, que dispone que “no podrá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que sea capaz de enajenarlos y con los requisitos necesarios para su enajenación”: se argumenta que al decir “sus bienes” está exigiendo en el constituyente el dominio en los bienes que hipoteca; 2)en el artículo 2167, que establece que “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves”. De ambas disposiciones se pretende colegir que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, en cuanto prohíben su constitución y por tratarse de un acto prohibitivo, habría nulidad absoluta. Viéndolo más a profundidad, no parece que la hipotecaadolezca de nulidad, por las siguientes razones: la cosa ajena puede validarse si se ratifica por el propietario, lo que sería imposible si hubiera nulidad absoluta; además, el derecho de hipoteca no se puede adquirir por prescripción; a esta regla se exceptúan algunos casos: cuando el constituyente no es dueño del inmueble dado en hipoteca, caso en el cual no se adquiere dicho derecho por latradición.
Bienes embargados.
Los bienes embargados por decreto judicial, no pueden ser hipotecados, ya que según el artículo 2163, para poder hipotecar los bienes se requiere tener facultad para enajenar y reunir los requisitos necesarios para la enajenación, indicando que los bienes embargados no pueden hipotecarse.
El principio de la especialidad de la hipoteca.
Este es un principio deaplicación práctica que ha sido controvertido. La especialidad de la hipoteca, puede verse desde dos puntos de vista: respecto del bien sobre el cual se constituye la hipoteca; y respecto de la obligación garantizada por medio de la hipoteca.
El principio de la especialidad en cuanto a los bienes dados en hipoteca. Aquí es preciso individualizar los bienes en los que se constituye la hipoteca. Dichaindividualización es necesaria para que sea válida la hipoteca. Ello se desprende del artículo que dice que la inscripción hipotecaria deberá contener la determinación de la finca con sus deslindes.
El principio de especialidad desde el punto de vista del crédito que garantiza. No es necesario para que la hipoteca sea válida, determinar el monto del crédito.
Indeterminación en cuanto a lanaturaleza de las obligaciones garantidas: cláusula de garantía general hipotecaria.
La determinación en cuanto a la naturaleza de las obligaciones que se garantizan, tampoco es necesaria, como lo prueba:
1. El artículo que se pone en el caso de que la obligación sea ilíquida, condicional o indeterminada. Como no se refiere específicamente a la indeterminación en cuanto al monto, hay que concluir queabraza a ambas, o sea, a ésta y a la indeterminación en cuanto a la naturaleza.
2. El inciso final del artículo 2162, que estatuye que la hipoteca puede otorgarse antes o después de los contratos a que acceda y corre desde que se inscribe. Si se puede otorgar antes del contrato principal, es evidente que la hipoteca puede garantizar obligaciones indeterminadas futuras, ya que no sabe cuálesserán las obligaciones garantidas.
Lo anterior nos lleva a estudiar la “cláusula de garantía general hipotecaria”
Las razones para defender el artículo que dice que en ningún caso la hipoteca puede exceder del duplo del monto de la obligación principal; así como la individualización del contrato, se reducen a las siguientes:
1. En cuanto al argumento del artículo 2178, se dice que estaindicación solo puede exigirse cuando ya ha nacido la obligación; si aún no ha nacido, no se la puede exigir.
2. Se argumenta que con estas hipotecas no se viola el artículo, porque en cualquier momento puede ejercitarse el derecho que este artículo confiere.
3. Otra razón es la facilidad con que se puede obtener crédito; y todo lo que sea beneficiar el crédito debe aceptarse. Porque mediante...