La hipoteca

¿QUE ES EL PRESTAMO HIPOTECARIO?
El préstamo hipotecario es en sí un contrato principal, el préstamo, acompañado de una de las garantías posibles: la hipoteca.
Aunque la idea común, al pensar en un préstamo, es considerar como prestamista a una entidad de crédito, lo cierto es que prestamista puede serlo cualquier persona física o jurídica, se dedique habitualmente a ello o no. Pero en estetrabajo fundamentalmente nos vamos a referir a los préstamos concedidos por las entidades de crédito.
El préstamo como contrato aparece regulado:
En el Código Civil (arts. 1.740 y siguientes), que distingue entre el préstamo de uso o comodato (en que una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible1 para que la use por cierto tiempo y la devuelva) y el mutuo o simple préstamo (en queel objeto prestado es dinero u otra cosa fungible de manera que la obligación del que recibe es devolver otro tanto de la misma especie y calidad)
Y en el Código de Comercio, que partiendo del simple préstamo establece los dos requisitos que debe reunir para ser calificado de mercantil (art.311): primero (requisito subjetivo), que uno de los contratantes sea comerciante; y segundo (requisitoobjetivo), que las cosas prestadas se destinen al comercio.
Esta dualidad de regulación ha provocado un vivo debate sobre que prestamos deben incluirse en una u otra categoría. Para complicar aún más el asunto, el Tribunal Supremo, en sentencia de 9 de mayo de 1944, sostuvo la tesis de que todos los préstamos bancarios son mercantiles aunque el destino del dinero no sea el comercio (y, por lo tanto,incumpliendo el segundo de los requisitos). En la práctica, dicha tesis se ha extendido incluso a los préstamos concedidos por otras entidades, como las cajas de ahorro o loas cooperativas de crédito, que no pueden incluirse en un sentido propio dentro de las entidades bancarias y cuya actividad no es estrictamente bancaria.
En el fondo, la discusión carece de mayor importancia, dado que laregulación de ambos Códigos es similar y que, en los préstamos obtenidos por los consumidores, la protección que a estos proporcionan las leyes especiales es muy superior a la que pudiera resultar cualquiera que sea la solución adoptada.
Es, por tanto, el préstamo, un contrato en que una de las partes (prestamistas) entrega a otra (prestatario) una cosa (por ejemplo, una cantidad de dinero) con laobligación de restituirlo pasado un plazo.
¿QUÉ ES LA HIPOTECA?
Como dijimos, la hipoteca es la garantía. Garantía que lógicamente constituye el prestatario para responder de su obligación fundamental de devolver el préstamo. Por ello, lo que solicitamos cuando nos dirigimos a una entidad de crédito no es una hipoteca, sino un préstamo. Y una vez que hemos recibido el dinero prestado, lo quepagamos todos los meses, son las cuotas de devolución del préstamo y no la hipoteca. La hipoteca, es la garantía que recibe de nosotros el prestamista y que se constituye a la firma del contrato.
La hipoteca no es la única garantía posible, aunque si la más frecuente cuan do el préstamo es de una cantidad importante. Caben otras garantías, como la prenda (sobre todos los valores) y el afianzamientopersonal (los conocidos como avalistas). Las garantías no son excluyentes entre sí.
Pero la mayor garantía para el prestamista es, sin duda, la hipoteca. Esta garantía ha alcanzado tal importancia que los autores suelen considerar que su constitución es, por sí, un contrato principal.
La hipoteca puede ser inmobiliaria, si los bienes sobres los que recae son inmuebles, o mobiliaria, si recaesobre bienes muebles (automóviles, aeronaves, maquinaria industrial, etc.). De las dos, la mobiliaria es menos frecuente. Por ello vamos a centrarnos en las hipotecas inmobiliarias.
La hipoteca sujeta determinados bienes al cumplimiento de una obligación, de manera que si se produce el incumplimiento de la obligación garantizada, el acreedor hipotecario puede pedir que se subasten los bienes y...