la isla siniestra

CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR, DIFERENCIAS
 
IMPREVISIBILIDAD
 
CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELENA GIRALDO GÓMEZ, BOGOTÁ, D. C.,  DOS (2) DE MAYO DE  DOS MIL DOS (2.002). RADICACIÓN NÚMERO: 70001-23-31-000-1994-3477-01(13477).- En la legislación colombiana la ley 95 de 1890 define el caso fortuito junto con la fuerza mayorcomo “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” (art. 1°).
 
Esa disposición se redactó, como lo dice la doctrina, bajo el concepto de la teoría unitaria de la causa extraña, esto es, la tendencia que acepta la identidad entre el caso fortuito y la fuerza mayor,utilizada por nuestra jurisprudencia civil - mayoritaria - al considerar que no son conceptos separados “sino elementos de una noción. El casus fortuitus indica la imprevisibilidad del acontecimiento, y la vis major, su irresistibilidad”.
 
En esta Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de lo anterior, la aplicación y el tratamiento de ambas figuras no ha sido monista sinodual, esto es bajo la consideración dividida e independiente de cada una de esas figuras jurídicas hasta el punto de considerar que de éstas sólo estructura causa extraña a la fuerza mayor.
 
 La doctrina frente a la evolución en la aplicación de ambas tendencias (unitaria y dualista) ha explicado: “En el derecho romano, sobre todo en la época clásica (...) se establecía alguna distinción entreambas nociones pero en general se entendía que los efectos de una y otra eran, desde el punto de vista práctico, idénticos. Este temperamento pasó al derecho posterior en el cual los viejos autores aún cuando terminológicamente intentaron fundar distinciones inoportunas y artificiales, siempre entendieron que existía una identidad sustancial entre ambas nociones. Esta idea de la identidad radicalentre el caso fortuito y la fuerza mayor, al menos en cuanto a sus efectos se refiere, subsistió hasta fines del siglo pasado, época en la cual hacen aparición las llamadas tesis dualistas (...) se trató de distinguir entre el caso fortuito y la fuerza mayor a los efectos de negar trascendencia exoneratoria al primero, y reservarla exclusivamente para el segundo”.
 
Y frente a la diferenciaciónentre ambas figuras han sido variados los criterios, en efecto: -Criterio material de “Exner” (cualificación y cuantificación): Planteó una concurrencia de factores; uno cualitativo referente a si el hecho es o no exterior a la víctima y otro cuantitativo en tanto se trate de un hecho con cierta entidad, evidente, real, indudable e insuperable o sea un hecho sin entidad decisiva o previsible. Porconsiguiente si el hecho es exterior y tiene cierta entidad se trata de una fuerza mayor y exime de responsabilidad, si por el contrario el hecho no se exterioriza, no es decisivo y es previsible, es caso fortuito, no exime de responsabilidad. Dentro de ese criterio, Josserand consideró que no necesariamente el hecho es exterior por provenir materialmente de un sitio por fuera del dominio del ofensorsino que realmente lo es si está dotado de fuerza destructora absoluta sin determinación del ofensor (fuerza mayor) pero si el hecho se desencadenaba directa o indirectamente por iniciativa humana era caso fortuito. -Criterio de imposibilidad (Colin y Capitant): Basándose en la noción de culpa, la fuerza mayor presupone la imposibilidad absoluta de ejecución mientras que en el caso fortuito esaimposibilidad es relativa. -Criterio de las características: Irresistibilidad para la fuerza mayor e imprevisibilidad para el caso fortuito.
(…)
 
La jurisprudencia del Consejo de Estado y los conceptos de su Sala de Consulta y Servicio Civil han predicado la tesis dualista respecto al caso fortuito y a la fuerza mayor, (…) Se ha dicho que la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho...