La Nueva Noción De Arma En El Código Penal Alemán

LA NUEVA NOCIÓN DE ARMA
EN EL CÓDIGO PENAL ALEMÁN

Por Julio E. Chiappini *

1. El derecho comparado y la técnica legislativa
Existe entre ambas un vínculo asociativo, acaso simbiótico: la utilidad del derecho comparado reside, justamente, en el estudio de las leyes y los institutos jurídicos extranjeros para la mejora de los propios. De modo que no se trata solamentede un ejercicio ocioso.
Tal el propósito, ciertamente que en modesta escala, que nos hemos propuesto en esta nota: traer a conocimiento la última reforma hecha al Código Penal alemán y comentar sobre la posible conveniencia de adoptar igual criterio en nuestra legislación.

2. La última reforma penal alemana
Obra en el boletín oficial del 1° de noviembre de 2011 a p. 2130 (1), yamplía el concepto de “arma” en los delitos de resistencia contra la autoridad (art. 113), de resistencia contra personas que hacen las veces de autoridad (art. 114), motín de presidiarios (art. 121) y quebrantamiento de la tranquilidad pública (art. 125). Recordemos que el Código alemán, quizás con mejor técnica legislativa que el nuestro, confiere un nomen iuris a cada figura titulando todos losartículos; a diferencia del argentino, donde esta calificación fue asumida por la doctrina (el llamado “laboreo dogmático”), con las consiguientes y sesudas controversias.
En todas las figuras referidas el uso de armas genera un agravamiento de la pena.
Pues bien: antes de la ley que reseñamos, el Código hacía referencia sólo al arma (Waffe), como elemento agravante. Ahora en todos los casos seagregó “u otro instrumento peligroso” (oder ein anderes gefährliches Werkzeug) (2).
La reforma se justifica por la jurisprudencia contínua de la Corte Suprema Federal (Bundesgerichtshof – BGH); que consideró arma -y sujeto el hecho, por tanto, a la pena agravada- cualquier instrumento peligroso. Se discernió entonces mayor seguridad y uniformidad de criterio en la interpretación de la leypenal (3).

3. El concepto de arma en el derecho penal argentino
En nuestro Código se emplea a veces la fórmula “arma de fuego” (arts. 41 bis; 104; 166 inc. 2 segundo párrafo y 189 bis), lo cual genera una problemática aparte acerca de la aptitud ofensiva del arma. En otros casos, si bien la ley omite especificar, es de toda lógica que se refiere a armas de fuego (arts. 214: “tomare las armascontra ésta”; 226 y 229: “alzaren en armas”; 231). El art. 235 habla de “armas y demás materiales ofensivos”. El 238 inc. 1 agrava el hecho cometido “a mano armada”.
Por fin, la mayoría de las figuras mencionan solo la palabra “arma” aunque, eso sí, a veces aclarando el significado de modo extensivo: arts. 97, 98, 104 (in fine: “agresión con toda arma”), 119 inc. d, 144 quáter inc. 4 (“armasde todo tipo”), y 166 inc. 2 primer párrafo. El último párrafo del art. 166, en tanto, atenúa la pena “si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería”.
Todo lo cual ha provocado que la doctrina y sobre todo la jurisprudencia titubee (y a veces hasta trastabilla) al interpretar el concepto dearma.
Eusebio Gómez, nuestro gran positivista, discurre que “La ley no define el arma. Ha de tenerse por cualquier instrumento apto para ofender el físico de una persona, aunque no estuviera especialmente destinado a ese objeto. Lo que se requiere es que dicho instrumento tenga una evidente potencialidad ofensiva.
“Ninguna dificultad puede presentarse, claro está, cuando el instrumento dela agresión sea un arma propia, es decir, cuando por su destino tenga potencialidad ofensiva, que es lo que explica la prohibición de llevarlas consigo, establecida por las disposiciones administrativas. La dificultad puede surgir, en cambio, en el supuesto de que el arma sea impropia, es decir, cuando el instrumento de la agresión sólo adquiere el carácter de arma en razón del empleo que de...