La pena y la teoría del delito

La Pena y Teoría del Delito a la Luz de la Doctrina Actual
La pena es uno de los instrumentos más característicos con que cuenta el Estado para imponer sus normas. La función que se asigna a la pena depende de la función que se asigna al Estado. Existe una vinculación valorativa entre la función que se asigna a la pena y la función que se asigna al Estado, de manera que la función de la penadescansa en la Constitución. El mismo fundamento tienen, pues contribuye al fundamento de la pena, (ya que traza los límites a los que puede castigarse con una pena), la teoría del delito.

La formulación del Estado actual, de tender hacia un Estado social y democrático del Derecho supone “no sólo la tentativa de someter la actuación del Estado social… a los límites formales del Estado dederecho, sino también su orientación material hacia la democracia real… al servicio de todos los ciudadanos (Mir Puig, 1990: 71)

Cada una de las formas históricas del Estado, el liberal, el intervencionista, y el democrático, tienen una fundamentación del derecho penal, y de la pena. En el derecho penal liberal, derivado del Estado Liberal, se atribuyó a la pena una doble función, la deprevención y la de retribución. Ambas orientaciones respondieron a la diferente concepción del hombre, unos el utilitarista, otros el idealista. El planteamiento del Estado social intervencionista, atribuyó a la pena el cometido de lucha contra el delito: se trataba de una lucha contra la criminalidad en aumento en razón de las dificultades que determino el capitalismo, el maquinismo y la aparición delproletariado. Alguna intensificación del intervencionismo lo llevó al derecho penal totalitario, de donde la pena se convirtió en un arma del Estado. En contraposición, el Estado democrático de Derecho ha de ser ante todo un Estado que convierta la aplicación de las garantías y derechos humanos de los ciudadanos en el principal sentido de su existencia. Sin renunciar a la misión de incidiractivamente en la lucha contra la delincuencia y su conducción, debe respetar las garantías, especialmente al principio de la legalidad, en ese sentido se debe orientar a la prevención de los bienes jurídicos con sentido se debe proporcionalidad, con base en la culpabilidad y no sólo orientándose en la mayoría sino atendiendo a toda una minoría y a todo ciudadano (ello impide en todo momento la imposiciónde penas incompartibles no sólo con la sensibilidad del actual momento histórico sino en el desarrollo de las ciencias humanas).

Fundamentalmente pues, el derecho penal actual y la pena, se encaminan ante todo a la prevención de los delitos. Si la política social desarrollada por la constitución se encamina a estar siempre al servicio de los ciudadanos, la función de prevención de la penaes básica. Así puede inferirse de los artículos 1°. (Protección a la persona), 2°. (Deber de Estado de garantizar la libertad, la justicia…), y la tendencia a la readaptación social y la readaptación de los reclusos.

La función de prevención es una función integradora de la norma que mediante su funcionamiento asegura la protección de los bienes jurídicos.

Llegamos así al concepto deprevención general. El efecto de la intimidación, de la conminación penal, del proceso penal y del cumplimiento de la pena sobre terceros y sobre la colectividad. Acerca de su eficacia se sabe poco, la mayor parte de delitos se debe a una resolución instantánea, aun los delincuentes que planifican se autoengañan casi siempre, en cuanto a las posibilidades de ser detenidos. Por eso lo decisivo es laintensidad de la persecución por la policía y la administración en general.

Se había también del aspecto positivo, o sea que por el solo hecho de existir y funcionar el Derecho Penal incide, acuñando la vida social. El Derecho Penal en la medida en que existe es aplicado, crea y fortalece en la mayoría de ciudadanos una permanente actitud interna de fidelidad al derecho, una actitud legal....