la pena y sus teorías legitimantes

LA PENA Y SUS TEORÍAS LEGITIMANTES

JOSÉ EDUARDO PRADO SORIANO

I. INTRODUCCIÓN

Si queremos entender cuál es la razón de ser del Derecho Penal (Strafrecht), necesariamente debemos remitirnos a un tema que no ha sido novedoso ni pacífico entre los intelectuales. Me refiero al tema de la violencia y del castigo, ¿por qué castigar?, ¿para qué castigar?, ¿cómo castigar?, etc. Por lo menos esmuy difícil encontrar que alguien niegue el castigo o la violencia en una sociedad (Gesellschaft) pues sin ésta, por ejemplo las sociedades actuales, no tendrían las fuerzas suficientes para seguir continuando con su marcha; pero lo que no es consensual son las formas de sanciones, sus finalidades, sus medidas, etc.
El tema se nos complica aún más cuando hablamos de la pena como la mayormanifestación cruel y ofensiva de castigo de una sociedad para con sus habitantes, ya que el problema que se nos viene es de legitimar ese tremendo poder aflictivo.
Bueno, no todo siempre ha sido color de rosas para el derecho penal y la pena, puesto que no todos han tenido el ánimo de justificar tal consecuencia jurídica. Han habido algunos valientes que se han alzado en contra de este sistema, comolos abolicionistas, prefiriendo, ellos, partir de la pregunta ¿para qué no sirve la pena o el Derecho Penal?.
Actualmente nuestro ordenamiento jurídico legitima los fines de la Pena y del Sistema Penal en bases de postulados provenientes de las escuelas alemanas, y no digo que sea un pecado asimilar o recoger ideas de otros lados, tan solo pido cautela con respecto a tales postulados; pues sipretendemos asimilarlas, primero debemos hacer un saneamiento genealógico para así adecuar tales ideas a nuestras premisas politicas-juridicas y hacerlas congruente con nuestras premisas sociales.


II. BOSQUEJO DE LAS PRINCIPALES TEORÍAS LEGITIMADORAS

Son planteamientos esbozados por el Poder Central, muchos de ellos, para los países de la periferia. Específicamente las ideas que a continuaciónse expondrán han sido germinadas y desarrolladas en Alemania cargadas con un reduccionismo biológico, jurídico o filosófico que en algunos casos no han sido fáciles de ubicarlas por estar encubierta con ideas liberales.


2.1. TEORÍAS ABSOLUTAS
Las teorías absolutas de la pena parten de una premisa: la existencia de verdades o valores absolutos anteriores al hombre. El derecho penal, enconsecuencia, se legitimará como instrumento eficaz para el logro de esos fines.1 En su contenido esencial entienden que la pena es una retribución.2
Los representantes de las teorías absolutas creen que si se justificase la pena por sus efectos preventivos, es decir por razones utilitarias, se utilizaría al delincuente como instrumento para la consecución de fines sociales, lo cual implicaría unmenoscabo en su dignidad humana.3

2.1.1. Retribucionismo Ético (I. Kant)
La pena es una retribución o un pago por el mas uso de la libertad. Pero, más allá de ello, la pena es un imperativo de la justicia. Por eso debe ejecutarse siempre y en su totalidad.4
Kant pone drásticamente de relieve que para él la aplicación de la pena es una necesidad ética, una exigencia de la justicia y que losposibles efectos preventivos de la misma son ajenos a su esencia. La pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del delito cometido.5
El filósofo Alemán opina que no existe motivo alguno que pueda evitar que se establezca la justicia. Renunciar a imponer una pena al culpable de un delito es renunciar a la justicia.6
A partir de esta fundamentación absoluta de la pena, Kant se plantea cuál es lapena (tipo y cantidad) que reclama la justicia en cada caso particular como principio y patrón de medida. Y considera que se debe atender al principio de la igualdad: no sufrir un mal ni mayor ni inferior que el que se ha causado. Por tal motivo, considera que la bíblica ley del talión, correctamente entendida dentro de la actividad judicial y no como una venganza privada, puede servir de...