La pena

LA PENA

TEORÍAS SOBRE EL FUNDAMENTO Y FIN DE LA PENA

I. Ubicación sistemática del problema.— La investigación acerca del fundamento y fin de la pena es uno de los problemas alrededor de los cuales se han manifestado las más diversas opiniones. Es preciso, por ello, entender bien, primero, cuál es el problema que se intenta resolver, porque es posible que su planteamiento correcto traigade por si alguna aclaración.

En general, cuando se ha preguntado por el fundamento y el fin de la pena, se ha planteado no ya un problema dogmático del derecho penal, sino un problema de filosofía jurídica, indagando una razón última, que esta por encima de la construcción interna de cualquier derecho dado. No satisfecho el investigador con averiguar, dentro del orden jurídico, cuál es elcontenido de esta especie de sanción jurídica a la que llamamos pena, para diferenciarla de otras sanciones jurídicas (indemnización, restitución, nulidad, inadmisibilidad); la pregunta se .formula en el sentido de saber por qué y para qué el derecho adopta, entre otras, precisamente esta forma especifica de sanciones tan distintas de las demás.

Salvo muy contados pensadores, que han identificado elproblema de la pena con el problema general de la coacción jurídica, la gran mayoría no entiende, sin embargo, que la investigación vaya tan lejos, o, por lo menos, que en esa forma deba ser planteado el problema en derecho penal. Se da por sentada y aceptada la existencia y la necesidad del orden jurídico, de manera que, aun planteada la cuestión en un plano filosófico-jurídico, no se trata defundar la necesidad del derecho como orden coactivo, sino la de esa especial forma de sanciones que el derecho contiene. La teoría es, pues, propiamente, una teoría de la pena y no una teoría de justificación del derecho penal, ya que éste difiere, en modo especifico, del restante derecho, precisamente por las sanciones que lo caracterizan.
En consecuencia, la colocación sistemática que correspondea esta cuestión es la que aquí le acordamos, y no en la introducción de la materia.

II. Distinción fundamental de las doctrinas.— Para diferenciar las doctrinas que tratan de justificar la pena, se ha señalado, .como característica, una idea fundamental que separa a los pensadores: para unos, la pena es un fin en si; según otros, es un medio tendiente a otros fines. Para los primeros, la penase aplica quia peccatum est; para los segundos, ne peccetur. Claro esta que esa distinción es solamente un esquema muy general; pero marca con nitidez, quizá un poco exagerada, la diferencia entre las que se han llamado teorías absolutas y teorías relativas 3. Se llaman, finalmente, teorías mixtas las que, distinguiendo en la pena ambos aspectos, no se conforman con acordarle una solacaracterística absoluta o relativa.

Es necesario no atribuir a estas clasificaciones un valor absoluto, pues no tienen más alcance que el de agrupar pensadores que no siempre han constituido escuela. En derecho penal, las llamadas escuelas penales son menos que las teorías de la pena; entre los autores tenidos como clásicos, por ejemplo, no todos tienen la misma teoría de la pena; dentro de la escuelapositivista también hallamos fuertes discrepancias.

III. Teorías absolutas.- El pensamiento común que caracteriza estas teorías es el de juzgar a la pena como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe ser reparado, ya porque debe ser retribuido. Por una u otra razón, lo fundamental es que la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa.Ninguna consideración de carácter utilitario o externo a esa necesidad puede valer para impedir la aplicación de la pena; su razón está toda en el delito cometido: punítur quia peccatum est.

Exponiendo esta clase de doctrinas, Binding distingue dos grupos: para algunos, el delito es un mal que debe ser curado, que puede repararse, y la pena es el medio único de reparación; para otros, el...