la ponderación y sus partes

EL JUICIO DE PONDERACIÓN Y
SUS PARTES. UNA CRÍTICA.
Juan Antonio García Amado

Sumario:
1. Planteamiento.
2. Los subprincipios de la ponderación y las
condiciones de su uso.
2.1. Sobre el subprincipio de idoneidad. Análisis de la Sentencia BVerfGE 19, 330 Sachkundenachweis.
2.2. Sobre el subprincipio de necesidad. Análisis de la Sentencia BVerfGE 95, 173 Warnhinweise fürTabakerzeugnisse.
2.3. Sobre el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. Análisis de la Sentencia
BVerfGE 86, 1 - TITANIC/”geb. Mörder.
3. La esencial intercambiabilidad del método
subsuntivo y el ponderativo.
3.1. Decisión de conflicto de legalidad ordinaria presentada bajo forma subsuntiva.
3.2. Decisión del mismo conflicto de legalidad
ordinaria presentada bajo forma ponderativa.
3.3.Decisión de conflicto entre derechos fundamentales presentada bajo forma subsuntiva.
3.4. Decisión de conflicto entre derechos fundamentales presentada bajo forma ponderativa.

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1.

Planteamiento.
En este trabajo esbozaré varias tesis:

1. La ponderación (Abwägung), como
método, no tiene autonomía, pues su resultado depende de la interpretación de las normas
constitucionales y/olegales que vengan al
caso.
2. Cuando los tribunales constitucionales
dicen que ponderan siguen aplicando el tradicional método interpretativo/subsuntivo, pero
cambiando en parte la terminología y con
menor rigor argumentativo, pues dejan de
argumentar sobre lo que verdaderamente guía
sus decisiones: las razones y valoraciones que
determinan sus elecciones interpretativas.
3. Si lo anterior escierto, implica que no
hay diferencias cualitativas y metodológicamente relevantes entre:
a. Reglas y principios.
b. Decisiones de casos constitucionales y
casos de legislación ordinaria.
4. Todo esto implica que todo caso, tanto
de legalidad ordinaria como constitucional,
puede ser presentado, decidido y fundamentado como caso de conflicto entre principios
250

(inclusoconstitucionales) o de subsunción
bajo reglas. Esto, más en concreto, quiere
decir:
(i) Que todo caso de legalidad ordinaria
puede ser transformado en caso de conflicto
entre principios.
(ii) Que todo caso de los que deciden los
tribunales constitucionales puede reconducirse
a un problema de subsunción de hechos bajo
(la referencia de) enunciados, con la necesaria mediación, por tanto, de la actividadinterpretativa, es decir, de decisiones de atribución de significado (de entre los significados posibles).
No podré aquí fundamentar por extenso
todas estas tesis entre sí ligadas. Algunas
aparecerán sólo tangencialmente, aunque todas subyacen a lo que en este trabajo sostendré.
El método que emplearé será el siguiente.
Tomaré tres de las sentencias alemanas que
Alexy en el Epílogo a latraducción inglesa de
su Teoría de los derechos fundamentales (y en
otros varios trabajos; pero aquí me centraré
sólo en el Epílogo) usa como muestras de
aplicación clara y buen funcionamiento del
principio de proporcionalidad (Verhältnismässigkeitsgrundsatz), con sus tres
subprincipios, idoneidad, necesidad y pro251

porcionalidad en sentido estricto (Geeignigkeit, Erforderlichkeit,Verhältnismässigkeit im engeren Sinne). Con el análisis
detallado del razonamiento contenido en esas
tres sentencias trato de poner de relieve que
dichos tres principios carecen de autonomía
operativa y son, al menos en cierto sentido,
triviales o prescindibles, pues las magnitudes
sobre las que se aplican (lo que se “pesa”) o
el resultado de su aplicación (el “peso” resultante) está decisivamentecondicionado por
las interpretaciones previas que de las normas
que vengan al caso haya hecho el Tribunal, y,
con ello, por las contingentes valoraciones o
preferencias del Tribunal. En otras palabras,
un tanto simplificadoras: es la conciencia
valorativa del Tribunal, su ideología, lo que
determina tanto qué es lo que en concreto se
ha de pesar, de poner en cada platillo de la...