La prenda

La Prenda

Antecedentes

Principales medios de garantizar un crédito:
* Garantías personales
* Reales (prenda/hipoteca)
“plus cautions in rem est quam in personam” la garantía real es superior a la persona; la hipoteca y la prenda protegen mejor la posición del acreedor que la fianza personal.1
Esta regla es correcta para el derecho moderno, aunque la actual fianza de empresa esprácticamente tan segura como la garantía real.

Para el derecho bizantino, sin embargo, el acreedor hipotecario no tenia una posición tan segura como la que tiene actualmente. Además en vista de la extrema puntualidad del típico ciudadano romano, la practica jurídica de entonces, prefería, a menudo la fianza personal a la hipoteca.
A pesar de sus efectos la hipoteca se utilizo frecuentemente enla practica jurídica antigua. También la prenda; pero como esta iba acompañada de un desposeimiento del deudor, no pudo dar lugar a problemas prácticos tan serios como los que pueden nacer de hipotecas clandestinas.2

Tanto la prenda como la hipoteca son derechos reales. En el derecho moderno la diferencia estriba en que, en el caso de la prenda, el acreedor obtiene la posesión del bien quegarantiza el cumplimiento del deudor, mientras que en el caso de la hipoteca, este bien no se entrega al acreedor.3

1 “Derecho romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 289
2 “Derecho romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 290
3 “Derecho romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 290

En el derecho romano prejustinianeo, no existía esta diferencia terminología; “alli pignus” (prenda) e hipotecaeran dos términos utilizados para lo mismo: “inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt” (entre prenda e hipoteca, la única diferencia consiste en el sonido de las palabras), y para designar las diferencias entre un derecho real de garantía con desposeimiento, o no, el deudor, se utilizaban, los términos “pignus contractum” y “pignus conventum”. 4

Sin embargo, en tiempos bizantinosse introduce la terminología moderna, y así, mediante interpolación, los compiladores hacen decir a Ulpiano: “proprie pignus decimus quod ad creditorem transit, hypothecam cum transit nec possessio ad creditorem” (en terminología correcta, hablamos de “pignus” si el objeto es entregado al acreedor, pero de hipoteca si el acreedor no recibe posesión).5

Originalmente, el acreedor que quería teneruna garantía real exigía tener como garantía, durante la existencia del crédito, la propiedad de algún bien del deudor, o compraba por un sestercio un objeto valioso al deudor, obligándose a volver a vender el mismo objeto al deudor por el mismo precio, después de que éste hubiera pagado su deuda. Tal negocio, paralelo al convenio sobre préstamo mismo, podía también combinarse en forma más íntimacon este último; entonces, el acreedor compraba algún bien valioso del deudor por la cantidad que el deudor pedía como préstamo, y se obligaba a volver a vender el objeto al deudor dentro de cierto plazo, en caso de que el deudor le ofreciera un precio que correspondiera al original precio de compra, o sea, al importe del préstamo, mas los intereses.
Así en lugar de moderno contrato de prenda,se efectuaba una transmisión de la propiedad, sujetándola a un pacto de retroventa.6

4 “Derecho Romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 290
5 “Derecho Romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 290
6 “Derecho Romano”. Guillermo F. Margadant S. Pág. 291
En México este pacto no es posible, por estar prohibido el pacto de retroventa, aunque todavía encontramos este sistema excepcional en otrospaíses, donde dicho pacto aún tiene fuerza legal.7

En el derecho romano, el efecto de tal promesa de retroventa se solía introducir en la venta por un “pactum fiduciae”, que facultaba al deudor después de cumplir a exigir la retroventa, mediante un “actio fiduciae”.
No se trataba de un caso de simulación, puesto que ningún tercero, conociendo las apariencias, se habría dejado engañar respecto...