La Prohibicion De Arbitrariedad Y El Control De La Discrecionalidad Administrativa Por El Poder Judicial

LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL DE LA
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA POR EL PODER JUDICIAL

por Juan Carlos Cassagne *
Sumario:
I. El poder discrecional y la arbitrariedad. 1. Discrecionalidad y arbitrariedad. La
irrazonabilidad. 2. La prohibición de arbitrariedad de la Administración en el
derecho argentino posee base constitucional. 3. Continuación. El principio
constitucional derazonabilidad como fundamento de la prohibición de arbitrariedad
administrativa. 4. La tutela judicial efectiva y la discrecionalidad. II. El control
judicial de la discrecionalidad. 1. La motivación del acto administrativo en las
decisiones discrecionales. 2. El alcance del control judicial de la discrecionalidad y
la posibilidad de que el juez sustituya la actividad administrativa. a) El controlde la
causa del acto administrativo (antecedentes de hecho y de derecho). b) El control
judicial de las cuestiones técnicas. c) El control de los aspectos vinculados a la
oportunidad o mérito de la decisión administrativa. d) La posibilidad de sustitución
judicial de la decisión administrativa. III. A modo de síntesis.

I.

EL PODER DISCRECIONAL Y LA ARBITRARIEDAD
1.

Discrecionalidad yarbitrariedad. La irrazonabilidad

En muchas ocasiones, el lenguaje jurídico se presta a grandes equívocos por el
hecho de su formación natural, máxime cuando los juristas no se ponen de acuerdo
acerca de la utilización de convenciones ad hoc para definir los conceptos.
Por ejemplo, si alguien afirma que el poder discrecional implica dictar un acto
arbitrario está utilizando tan sólo una de las acepcionesdel término lingüístico que
consiste en la facultad de elegir una solución con preferencia a otra. Pero, al mismo
tiempo, como se trata de conceptos análogos (en el sentido que no son necesariamente
opuestos ni iguales) también se puede definir la arbitrariedad como el acto contrario a la
razón, producto de la mera voluntad o capricho del funcionario, que es el sentido de
mayor empleo convencionalen el mundo jurídico.
El concepto de “arbitrariedad” (tal como lo define el Diccionario de la Real
Academia) corresponde al de “acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las
leyes, dictado sólo por la voluntad o capricho”. En tal sentido, resulta evidente que la
discrecionalidad no puede confundirse con la arbitrariedad 1 , antaño conocida en España

*

El autor de este trabajoagradece, muy especialmente, la ayuda que para la búsqueda del material
bibliográfico y jurisprudencial, le prestaron los Dres. Víctor Hugo Sodero Nievas, Oscar Aguilar
Valdéz, Pablo Esteban Perrino y Juan Pablo Martini.

1

Aunque el proceder discrecional pueda ser arbitrario.

1

como “ley del encaje” 2 , cuya traducción figura en antiguos diccionarios franceses 3 ,
como “la resolución que el juez tomapor lo que a él se le ha encajado en la cabeza” 4 .
En suma, el concepto de arbitrariedad es amplio y comprende lo injusto,
irrazonable e ilegal, fundado en la sola voluntad del funcionario 5 , siendo uno de los
límites sustantivos de la discrecionalidad 6 .
Una situación similar se plantea acerca de lo que se entiende por irrazonabilidad7
ya que es posible sostener que implica una actuacióninjusta (en el sentido de afectar al
valor justicia o a los principios generales del derecho) o bien, una actividad contraria a
la razón y, como tal, contradictoria o absurda, en el plano lógico. En uno u otro caso, la
irrazonabilidad integra el contenido de la arbitrariedad y tal es el sentido que se
desprende de algunos fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya que, en
otros, el AltoTribunal utiliza ambos términos como sinónimos.
2.

La prohibición de arbitrariedad de la Administración en el derecho
argentino posee base constitucional

Una vez perfilado el concepto de arbitrariedad que, en el caso de la
Administración, comprende toda actuación administrativa contraria a la justicia, la

2

En España, la referencia más antigua que sepamos, se remonta al Quijote de Cervantes....