La prueba de la concertacion en el delito de Colusion

La prueba de la “concertación” en el delito de colusión. Breves consideraciones sobre la regulación de la prueba indiciaria en el Código Procesal Penal (Primera Parte) Por Luis Miguel Reyna Alfaro
http://www.cedpe.com/blogs/Responsabilidad_penal_empresarial/?p=58

Posted on 10 Marzo, 2013 by lreyna
Luis Miguel Reyna Alfaro
I. Planteamiento del problema.
El delito de colusión desleal hasido uno de los tipos penales más aplicados dentro del contexto de los delitos funcionariales. Dicha utilización recurrente, sin duda, ha estado relacionada a la cierta flexibilización de algunos de sus elementos típicos, evidenciada en la diversidad de posiciones doctrinales en torno al sentido de la expresión defraudar que, desde posiciones más extensivas del tipo penal, comprende los supuestos demera infracción ética sin objetivación patrimonial alguna. Este tipo de razonamientos se han visto reforzados por la cuestionable decisión del Tribunal Constitucional del 03 de mayo de 2012 (Exp. 00017-2011-AI/TC) que, a partir de ciertos contenidos programáticos de la Constitución Política en torno a la función pública, elude enfrentar la cuestión central, a saber, la legitimidad, desde elprincipio de mínima intervención y fragmentariedad, de la intervención penal en contornos de ofensividad reducida a los deberes éticos del funcionario público.
Precisamente por la prevalencia de estas posiciones es que la actual regulación legal del delito de colusión ha dejado de considerar, como el elemento típico central, al perjuicio patrimonial, siendo ahora el elemento nuclear del mencionado tipopenal la concertaciónentre el funcionario público y el particular[1].
Ahora, la concertación ilegal entre funcionario público y particular se desarrollará, general, aunque no exclusivamente[2], en contextos de actuación especialmente reservados o clandestinos[3]. Esto, en la praxis forense, supone que la acreditación judicial de dicho elemento del tipo penal será realizada fundamentalmente através de la prueba indiciaria o prueba por indicios[4].
A través de estas líneas se examinará, de modo sintético, la regulación de la prueba por indicios en el Código Procesal Penal así como la Jurisprudencia (en especial el Acuerdo Plenario Nº 1-2006/CJ- 116), con referencia especial al delito de colusión desleal.
Es de advertir que las reflexiones que siguen no restringen su utilidad al ámbitodel tipo objetivo, sino que pueden además ser aplicadas en relación a la prueba del ánimo defraudatorio que constituye el elemento subjetivo del delito de colusión. Como advierte GONZÁLEZ LAGIER: “Al no ser observables, los hechos psicológicos no son susceptibles de prueba directa (salvo en las situaciones en las que se decide dar valor probatorio a la confesión autoinculpatoria), sino de pruebaindirecta o de indicios” [5].
II. Base legal.
Conforme al artículo 158.3º del Código Procesal Penal que, tal como ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada doctrina jurisprudencial, debe ser un elemento de referencia en la aplicación de la ley por parte de los operadores de sistema de justicia penal, la acreditación de un hecho mediante prueba indiciaria requiere la concurrencia de lossiguientes elementos: (i) que el indicio este probado; (ii) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; y, (iii) en caso de indicios contingentes, estos deben ser (a) plurales, (b) concordantes, (c) convergentes, y, (d) que no se presente contraindicios consistentes. Estas pautas han sido explicitadas a través del Acuerdo Plenario N° 1-2006/CJ-116 queestablece que la acreditación de un hecho a través de prueba indiciaria requiere de la concurrencia de las exigencias concretas desarrolladas normativamente por el artículo 158.3º del Código Procesal Penal.
Antes del Estatuto Procesal Penal del 2004, las referencias legales a la prueba indiciaria (a alguno de sus elementos para ser más precisos) se encontraban limitadas al contenido del artículo...