La Regulacion Economica

La Actividad de Servicio Público y La Regulación Bancaria

Autor del Artículo: Víctor Rafael Hernández Mendible.
Publicado en: II Jornadas de Derecho Administrativo. Funeda. Caracas. 2005.

Índice
Introducción
I. La actividad administrativa declarada servicio público.
1.1. Los elementos identificadores de los servicios públicos económicos.
1.2. La nueva era en la construcción de lainstitución del servicio público.
II. La naturaleza de la actividad económica de intermediación financiera.
2.1. La posición de la doctrina científica sobre la actividad de intermediación financiera.
2.2. Las posiciones de la jurisprudencia sobre la actividad de intermediación financiera.
Consideraciones Finales


Introducción

Más allá de la literalidad de la norma jurídica, el Derecho de losservicios públicos, al igual que todo el Derecho Administrativo ha sido producto de un diálogo entre la doctrina científica (1) y la jurisprudencia administrativa, tal como lo he señalado recientemente con motivo del homenaje que le tributa la Universidad Nacional Autónoma de México, al maestro mexicano Jorge Fernández Ruiz, con motivo de su larga trayectoria académica (2) .
En ese diálogo eltema de la libertad de empresa había sido relegada, en razón de una prolongada restricción de la garantía de la libertad económica, durante un período de 30 años, cuya anormalidad constitucional había sido cuestionada(3) , pero que permitía al gobierno de turno, entender que podía actuar jurídicamente con la mayor discrecionalidad para regular como mejor le pareciere, las actividades económicas enlas que se encontraba presente el interés general, por lo que éstos en muchos casos consideraron a determinadas actividades económicas como servicios públicos, aún cuando no se habían cumplido las condiciones técnico-jurídicas para ello.

Al restituirse la vigencia de la libertad económica en el año 1991, nace la obligación de los órganos del Poder Público de actuar con absoluto sometimiento a laley y al Derecho en el ámbito económico, lo que conduce a replantearse las técnicas de intervención del Estado en la economía, ante la presencia de los conceptos de libertad de empresa, libre competencia, prohibición de monopolios privados y de abuso de posición de dominio, libre y leal competencia.

Tal situación produjo el “descubrimiento” de la denominada Constitución Económica, lo quecondujo a que el diálogo entre la doctrina científica y la jurisprudencia tomara un nuevo rumbo que lo llevaría al reconocimiento de la existencia de una economía social de mercado (4).

Así las cosas, se produce en el año 1999, la aprobación de la nueva Constitución, que va a servir de fundamento jurídico para la realización de las reformas legales respecto de las actividades económicas que seguíansiendo reguladas como servicios públicos, -sin un fundamento jurídico preciso-, aún después de haberse producido la restitución de la libertad de empresa.

Es así como se comienza una reforma jurídica que ha tenido importantes consecuencias en las actividades económicas que tradicionalmente habían sido consideradas servicios públicos, pero que parte de la doctrina científica y la jurisprudenciano han logrado asimilar, lo que hace suponer que a pesar de la reforma constitucional y legal, no se ha experimentado un cambio en la mentalidad de los operadores jurídicos que están llamados a analizar, interpretar y aplicar las instituciones de conformidad con la Constitución y las leyes.

Este desconocimiento del ordenamiento jurídico positivo, lleva a efectuar una aproximación a laregulación de los servicios públicos, para luego analizar si en el derecho positivo vigente es posible calificar la actividad económica de intermediación financiera como un servicio público.

La selección del tema objeto del presente análisis se encuentra motivada en varias razones. Desde el punto de vista profesional, me correspondió desempeñarme como apoderado judicial de la Superintendencia de...