la tenencia de estupefacientes y el derecho penal argentino


LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES
EN EL DERECHO PENAL ARGENTINO

Delitos de tráfico de drogas que se desfederalizan (ley 26.052).

1. Los delitos de tenencia.

Los artículos 5 y 14 de la ley 23.737 castigan la tenencia de
sustancias estupefaciente. En el artículo 14 primera parte el legislador lo hace prescindiendo de la finalidaddel agente.
Últimamente al tiempo de calificar los delitos de tenencia como un traspié legislativo, señala que la expresión tener no describe conducta alguna.En ellos se castiga el tener una cosa incriminada,
en el caso, sustancia estupefacientes.
Podría caracterizarse la tenencia como un hacer positivo; en tal casola misma representaría un movimiento corporal realizado condeterminadas intenciones, y ello sí podría estimarse como conducta peligrosa para un bien jurídico (salud pública).
No debiera discutirse que la peligrosidad que se atribuye a esos objetos (estupefacientes)
dependerá del empleo que se haga de ellos.
Por ejemplo si el poseedor mismo concibe la posesión como preparación de una actuación delictiva, lo que significa que tan sólo la fijación deun fin potencial por parte del poseedor puede fundamentar la prohibición de la tenencia; en tal entido no puede cuestionarse la punición del delito previsto en el artículo 5to inc, c) de la ley 23.737 “tenencia ilegítima de sustancia estupefaciente con fines de comercialización”.
Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha posesión, enpuridad se le está imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurídico. Sin embargo, con todas las dudas que suscita el castigo de la simple tenencia o posesión, los autores se ponen de acuerdo cuando dichos objetos pueden ser empleados delictivamente por alguien.
Provisionalmente podríamos decir que el Estado debería verificar cuando se trata de la posesión de objetospeligrosos, cuál es la finalidad que persigue el autor; y entonces sí la posesión será el antecedente que permita castigar la intención de uso, lo que a nuestro juicio constituiría un criterio válido. Una concepción del bien jurídico basada en la libertad del ciudadano no puede separar la idea de bien de la facultad de disposición que sobre éste tiene el titular del mismo.
Si ello no puedecontestarse en un Estado de Derecho democrático, la posesión de drogas pondrá en peligro a la salud pública cuando se abra la posibilidad de una transmisión no controlada a terceras personas; por el contrario cuando la adquisición y la posesión desde la representación del autor, resulte un acto preparatorio de su propio consumo, en tanto no afecta la salud de otros consumidores resultará atípica. Yesto se observa claramente cuando se detentan pequeñas cantidades de estupefacientes para ser consumidas en un ámbito privado.
Cierto es que aquí se filtran criterios valorativos desde el bien jurídico, los que resultan necesarios para delimitar el alcance de la prohibición.
Admitido que el concepto de bien jurídico implica una relación dialéctica entre realidad y valoraciónfuncional, urge entonces una redefinición del concepto de daño. En esta medida disvalor de injusto y lesividad deben medirse con criterios normativos sobre la mayor o menor relevancia jurídicopenal del comportamiento (disvalor de acción) y de la mayor o menor gravedad de la afectación del bien jurídico (disvalor de resultado-lesividad); valores que dependerán del bien jurídico-penal puesto en peligro yafectado como de la modalidad del comportamiento.
De esta forma además se procura evitar una “administrativización” del Derecho Penal en tanto derecho de gestión (punitiva) de riesgos generales. En otras palabras, descartar el “daño cumulativo” como criterio de incriminación de conductas que exime de una valoración del hecho específico, requiriendo sólo una valoración acerca de cuál sería...