La Teoría De La Identidad Del Derecho Y Del Estado De Hans Kelsen

LA TEORÍA DE LA IDENTIDAD DEL DERECHO
Y DEL ESTADO DE HANS KELSEN
Ulises SCHMILL ORDÓÑEZ
La teoría del Estado se encuentra escindida por un dualismo metódico: una especie de grieta la recorre. Por un lado, se encuentran las
consideraciones de orientación causal sobre el Estado y, por el otro,
las de orientación normativa o jurídica. Se ha intentado construir la
teoría del Estado como unadisciplina autónoma y unitaria teniendo
como base la dualidad metódica constituida por los conceptos distintos de la causalidad y de la normatividad. El ejemplo más conspicuo,
clásico podríamos llamarlo, de esta dualidad es la teoría Georg Jellinek, quien propone la construcción de una teoría general del Estado dividida en dos partes: la doctrina social o sociológica del Estado
y la doctrinajurídica del Estado. Una exposición detallada de esta
doctrina está fuera de lugar en esta ocasión. Sin embargo, debemos
señalar que contiene consideraciones que señalan a ciertos hechos reales
y designan fenómenos que deben ser tomados en cuenta. Estos hechos reales, a los que explícitamente se refiere, aparecen expuestos
con toda claridad en la concepción que del derecho y el Estado tiene
elgran sociólogo y jurista alemán Max Weber, cuyo pensamiento
será expuesto brevemente.
En su intento por definir la política, Weber se ve en la necesidad
de presentar un concepto del Estado, desde el punto de vista peculiar
y característico de la ciencia de la sociología. En relación con el Estado moderno, dice Weber que dicho Estado
sólo es definible sociológicamente por referencia a un medioespecífico que él, como toda asociación política posee: la violencia física.
Todo Estado está fundado en la violencia” , dijo Trotsky en Brest-Li587

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tovsk. Objetivamente esto es cierto. Si solamente existieran configuraciones sociales que ignorasen el medio de la violencia habría desaparecido el concepto de “ Estado” y se habría instaurado lo que, en
estesentido específico, llamaríamos “ anarquía” . La violencia no es,
naturalmente ni el medio normal ni el único medio de que el Estado
se vale, pero si es su medio específico. Hoy, precisamente, es especialmente íntima la relación del Estado con la violencia. En el pasado
las más diversas asociaciones, comenzando con la asociación familiar
(Sippe), han utilizado la violencia como un medio enteramentenormal.
Hoy, por el contrario, tendremos que decir que el Estado es aquella
comunidad humana que, dentro de un determinado territorio (el “ territorio” es elemento distintivo), reclama (con éxito) para sí el monopolio
de la violencia física legítima1

En esta concepción del Estado deben destacarse como particularmente importantes los conceptos de territorio, violencia física y monopolio, losque determinan esta concepción sociológica del Estado
y que adquirirán significación específica en la teoría de la identidad
del Estado y el derecho ofrecida por Kelsen.
Ahora bien, debemos acudir a su gran obra sociológica, Economía
y sociedad, para esclarecer estos conceptos. En ella, Weber nos proporciona los siguientes conceptos, que constituyen el fundamento de
los contenidos en elpárrafo que acabo de leerles. “ Por dominación
debe entenderse la posibilidad de encontrar obediencia a un mandato de determinado contenido entre personas dadas” .2
Sociológicamente concebido, un sujeto domina a otro sujeto si
existe la probabilidad de que un mandato emitido por el sujeto dominante encuentre obediencia por parte del sujeto destinatario del
mandato. Como puede ser fácilmenteobservado, el concepto de mandato es el concepto determinante, pues en relación con él se construye el concepto de dominación. Si, además, concebimos una pluralidad de sujetos destinatarios de un conjunto de mandatos emitidos
por uno o varios sujetos, estamos en la situación de analizar, aunque
sea someramente, la situación que se presenta en relación con un
conjunto de mandatos que normalmente...