La teoría general del garantismo a próposito de la obra de l. ferrajoli “derecho y razón”

LA TEORÍA GENERAL DEL GARANTISMO A PRÓPOSITO DE LA OBRA DE L. FERRAJOLI “DERECHO Y RAZÓN”

I. Introducción

Garantizar significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo; y, cando en la cultura jurídica se habla de garantismo, ese “algo” que se tutela son derechos o bienes individuales. Podría decirse pues, como primera aproximación, que un Derecho garantista estableceinstrumentos para la defensa de los derechos individuales frente a su eventual agresión por parte de otros individuos y (sobre todos) por parte del poder estatal; lo que tiene lugar mediante el establecimiento de límites y vínculos al poder a fin de maximizar la relación de esos derechos y de minimizar sus amenazas.

En la teoría jurídica actual, hablar de garantismo remite necesariamente a la obra de L.Farrajoli, “Derecho y razón”, que, aunque lleva por subtítulo “teoría del garantismo penal”[1], está sustentado en una “teoría general del garantismo” de la que –como indica M. Jori– podrá disentirse en todo o en parte, pero de la que de ahora en adelante ya no se podrá prescindir[2]. Esta teoría general es “la teoría del Derecho propia del Estado constitucional de Derecho”[3]; es decir, la quese inspira y promueve “la construcción de las paredes maestras del Estado de Derecho que tiene por fundamento y fin la tutela de las libertades del individuo frente a las variadas formas de ejercicio arbitrario del poder, particularmente odioso en el Derecho penal”[4]. Por eso el garantismo no es simple legalismo; o, si se quiere, no es compatible con la falta de limitación jurídica del poderlegislativo , pues la mera sujeción del juez a la ley puede convivir con las políticas más autoritarias y antigarantistas.

Así pues, frente a algunas teorizaciones de gran predicamento en los últimos tiempos que ven en el Derecho una obra colectiva y cooperativa –y que parecen asumir implícitamente una confianza en la bondad del poder o de la anomía–, la teoría general del garantismo arranca, comopunto de partida, de la idea –presente ya en Locke y en Montesquieu– de que del poder hay que esperar un potencial abuso[5] que es preciso neutralizar haciendo del Derecho un “sistema de garantías”, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos[6]. El garantismo se opone pues al autoritarismo en política y al decisionismo de Derecho, propugnado, frente al primero, la democraciasustancial y, frente al segundo, el principio de legalidad; en definitiva, el gobierno sub leges (mera legalidad) y per leges (estricta legalidad).

L. Ferrajoli utiliza la expresión “garantismo” bajo tres acepciones: en la primera, designa un modelo normativo de Derecho (el modelo del Estado de Derechos); en la segunda, el garantismo es una teoría jurídica (la del “iuspositivismo critico” comoopuesta al iuspositivismo dogmático); y en la tercera, el garantismo es una filosofía política (la que funda el Estado en el reconocimiento y la protección de los derechos)[7]. Pese a que éste sea el orden seguido por el autor, creo que la teoría general del garantismo puede ser mejor comprendida si es presentada como la conjunción de una cierta tesis metodológica en el análisis meta-jurídico yjurídico y una cierta doctrina de filosofía política. La tesis metodológica es la que mantiene la separación entre el “ser” y el “deber ser”. La doctrina de filosofía política es la que entiende al Estado y al Derecho como artificios o instrumentos para la tutela y garantía de los derechos naturales (vitales) de los individuos. Con todo, y como después aclararé, creo que la principal innovación delgarantismo consiste en las funciones y en la responsabilidad que atribuye a la teoría jurídica (sea como ciencia o dogmática jurídica, sea como teoría general del Derecho), función y responsabilidad que constituyen el núcleo de la posición teórica que Ferrajoli llama “positivismo crítico” y que supone una separación de la fractura operada por el positivismo dogmático entre ciencia del Derecho y...