La Tesis De Ronald Dworkin

5. La tesis de Ronald Dworkin
Dworkin es uno de los más destacados exponentes de la tesis fuerte de la separación y, como hemos visto, el principal promotor del debate respecto a la distinción entre reglas y principios. Éste construye su teoría como un ataque frente al positivismo jurídico y, especialmente, a la versión de H.L.A. Hart, a quien acusa de concebir el Derecho como unsistema normativo compuesto exclusivamente por reglas, las cuales son identificadas como tales por la manera en que son adoptadas o desarrolladas (lo que Dworkin denomina su pedigree). Sin embargo, según aquél, cuando los juristas razonan, no sólo utilizan reglas, sino también otro tipo distinto de normas como son los principios, algo que el positivismo parece haber olvidado. La crítica de Dworkin esde gran relevancia, dado que ataca las dos tesis básicas del positivismo, a saber, la tesis de la separación conceptual entre Derecho y moral y la tesis de la discreción judicial.
Conforme a la primera de estas tesis, la validez de una norma jurídica no depende de su bondad moral –ni de la bondad moral de una norma puede derivarse su validez jurídica–, sino de su conformidad con los criteriosestablecidos en lo que Hart denomina la “regla de reconocimiento”. Sin embargo, para Dworkin esta tesis no se sostiene, puesto que el Ordenamiento jurídico esta integrado también por principios, cuya pertenencia al mismo no es determinada por la manera en que son creados (esto es, por su pedigree), sino por la adecuación de su contenido a la moral. Ciertamente, para Dworkin un principio es unanorma que debe ser observada porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad y, de hecho, la existencia de los mismos constituye una de las vías para la introducción de la moral en el Derecho –constituyendo éste, por tanto, uno de los argumentos utilizados por los críticos del positivismo jurídico para criticar la separación conceptual entre Derecho ymoral–.
No obstante, esta crítica al positivismo jurídico ha sido contestada ampliamente por distintos juristas. Así, como escribe Gregorio Peces-Barba, los valores, los principios y los derechos no son Derecho si no se incorporan al sistema jurídico por las puertas por las que entra la moralidad en el Derecho: el Derecho legal y el Derecho judicial. Por tanto, “no es evidente la contradicción entreprincipios y reglas, ni es necesaria la aproximación iusnaturalista de que existe Derecho al margen de lo que Hart llama la regla de reconocimiento y yo la norma fundante básica de identificación de normas. Por el contrario, aparece en la realidad que los principios, los valores y los derechos (...) no se imponen a la colectividad desde su verdad, desde la racionalidad, sino que los imponen losoperadores jurídicos desde su autoridad (...). Ambos, principios y reglas, sólo son relevantes para el Derecho como Derecho, cuando la voluntad normativa, a través de los operadores jurídicamente habilitados, los incorporan al sistema. Ambos son pues, normas, aunque con contenidos y efectos diferentes en su acción del mecanismo del Derecho. Así se puede hablar de normas principio y de normas regla.No veo que esta interpretación ponga en entredicho el valor de una aproximación positivista”
Por su parte, la tesis de la discrecionalidad judicial, según la cual cuando ninguna norma es aplicable a un caso en cuestión el juez es libre de ejercer su discreción para llegar a una solución, debe ser también rechazada a juicio de Dworkin por dos razones. Primero, porque supone una violación delprincipio de separación de poderes, ya que se le reconoce al poder judicial una capacidad de dictar normas que es exclusiva del poder legislativo; y, en segundo lugar, porque si esto fuera así, permitiría legislar ex post facto, ya que desde el momento en que se reconoce que el juez, en el ejercicio de su discrecionalidad, puede crear normas aplicables a un caso que no tiene una solución normativa...