La tesis del solo consensus

. La tesis del solo consensus y el planteamiento de Marco Ortega.
Sostenemos (junto con la doctrina mayoritaria) que el artículo 949 del Código Civil[9] consagra el sistema espiritualista de transferencia de propiedad inmueble, es decir, el solo consensus (la celebración del contrato) basta para que se transmita dicho derecho. Ello en consideración a que la prestación, que es un elementoesencial de la obligación- el cual consiste en un comportamiento (incluso negativo) por parte del deudor-, está ausente en el artículo 949 del Código Civil. En efecto, tomando en cuenta diversos artículos del mencionado código (por ej.: el arts. 1132 y siguientes; arts. 1148 y siguientes; arts. 1158 y siguientes; arts. 1220 y siguientes, etcétera), resulta que este cuerpo normativo ha acogido la nociónpandectista de la obligación, que coloca a la prestación como objeto del derecho del acreedor[10].
Por tanto, la “obligación de enajenar” del artículo 949 del Código Civil no es una verdadera obligación, ya que carece de prestación. En efecto, no existe actividad material alguna que se tenga que realizar para tener por cumplida dicha “obligación”, ya que esta no tiene ni la estructura, ni elcontenido ni tampoco la función que el ordenamiento jurídico patrio asigna a la obligación en sentido técnico. Es lícito afirmar, entonces, que la “obligación de enajenar” del artículo 949 se extingue automáticamente al mismo tiempo que surge, sin que sea necesaria actividad alguna por parte del deudor (obvio, ya que no existe actividad material consistente en un dar, hacer o no hacer). Entonces, conjusticia, se ha calificado a dicha “obligación” como una “construcción artificiosa, desprovista de todo valor”[11].
Ahora bien, como la “obligación de enajenar” del artículo 949 no tiene cabida en la realidad jurídica, es obvio entonces que el efecto jurídico considerado en dicha norma, consistente en la transferencia de propiedad inmueble, debe ser directamente atribuido al contrato[12] [13].Esta es, a muy grosso modo, la posición (que, como ya dijimos, compartimos plenamente) que sustenta la suficiencia del contrato para trasmitir la propiedad inmueble.
Sin embargo, Marco Ortega afirma que la posición del solo consensus es errónea. Siendo así, en su opinión son precipitadas las aseveraciones de Forno, a cuyo trabajo considera como representativo de la tesis consensualista. Para esteautor, aunque la norma contenida en el artículo 949 del Código Civil pareciera afirmar el solo consensus, no es posible que éste sea capaz, por sí mismo, de transmitir un derecho de propiedad en sentido técnico[14].
Así es, Ortega tiene como premisa principal-como él mismo lo da a entender[15]- que el solo consensus no puede transmitir la propiedad, ya que apenas puede transmitir solamente unapropiedad relativa, que en sentido técnico no es propiedad. Ortega sostiene que “se ha olvidado” que el derecho de propiedad es erga omnes. Un derecho de propiedad que no es oponible a terceros no es un derecho de propiedad en strictu sensu, sino uno de naturaleza estrictamente personal. Se sabe –afirma el citado autor- que el solo consensus transmite un “derecho de propiedad” que sólo es oponiblea las partes contratantes, mas no a los terceros, por lo cual el solo consensus no puede transmitir un derecho de propiedad de manera cabal[16].
La razón “muy simple” por la cual es equívoca la tesis del solo consensus obedece –según Ortega- a que los derechos reales se caracterizan por ser erga omnes, y como el derecho de propiedad es el derecho real por excelencia, esta característica debeestar presente con mayor razón en dicho derecho. Sin embargo, como el contrato solamente transmite derechos que sólo son oponibles inter partes, este instituto nunca podría transmitir un derecho que pueda ser calificado como derecho de propiedad en sentido técnico[17].
También afirma este autor que aquellos que consideren que el consenso es traslativo (es decir, que tiene la capacidad de generar...