La Tutela Cautelar

LA TUTELA CAUTELAR
Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares

Héctor E. Lama More[1]

1.- INTRODUCCIÓN.-

La probabilidad de obtención de una decisión de mérito que ampare el derecho invocado por el actor y el peligro de que la decisión final llegue tarde, es decir, no puedacumplirse, haciendo ilusorio su derecho, otorga al actor el derecho a la tutela cautelar, con el objeto de obtener –de modo anticipado- una providencia o medida cautelar que asegure el cumplimiento de esa decisión final.

Esta medida cautelar puede asegurar el cumplimiento de una decisión final recaída en cualquier proceso civil, sean de ejecución (ejecutivos y de ejecución) o de cognición-conocimiento,abreviado, sumarísimo-, pues el actor persigue con el proceso que el derecho subjetivo sea tutelado, es decir, amparado por órgano jurisdiccional, independientemente de la vía procesal adoptada (El proceso es un instrumento no un fin, el fin es componer el conflicto intersubjetivo de intereses y el de restaurar la paz en justicia). Aseguran también, por supuesto, el cumplimiento de diversasdecisiones judiciales en materia constitucional, laboral, contenciosa administrativa, de familia, penal; incluso en sede administrativa y arbitral.

Es evidente que la medida cautelar, para que sea eficaz, debe dictarse y ejecutarse en forma inmediata, sin conocimiento de la contraria (inaudita parte), quien se enterará del mismo en su ejecución o luego de ella; para ello el pedido cautelar debetramitarse en cuaderno separado del proceso principal, pudiendo incluso dictarse antes de haberse iniciado el proceso mismo.

En estas líneas esbozaremos un breve análisis de los requisitos y características de la medida cautelar, los que serán abordados con mas detenimiento en otra oportunidad; ahora expondremos algunas ideas respecto de la procedencia de la misma en el proceso civil en general.Veamos a continuación solo algunas –las mas controvertidas- de las medidas cautelares previstas en nuestra norma procesal civil; para ello –de manera previa- abordaremos referencialmente algunas ideas acerca de la tutela cautelar.

2.- CONCEPTO Y FINALIDAD

Generalmente las personas cumplen de modo espontáneo sus obligaciones, la razón es que normalmente desean vivir en paz en comunidad;no obstante algunos sugieren que ello se debe a que las personas tratan de evitar los efectos que impone las reglas del derecho y del sistema jurídico imperante, mientras otros señalan que ello es el resultado de la “natural” responsabilidad que anima las personas, dada su naturaleza gregaria.


Cualquiera que sea la explicación que se intente, lo cierto es que muchas de las obligaciones-Couture refiere que, felizmente, no son la mayoría- no se cumplen, o muchos derechos adquiridos no se reconocen; algunos adoptan esa conducta por que no les interesa cumplir, o en su caso, no les interesa reconocer, aun con los efectos que, en el primer supuesto, tal comportamiento trae consigo, los que tratan de eludir con medios ilegítimos; otros porque aún queriendo cumplir por alguna razón ajenaa su voluntad no pueden honrar sus compromisos.


En ese caso el interesado, afectado por el incumplimiento, o por el no reconocimiento de un derecho subjetivo, ejerce su derecho de acción llevando su pretensión al juez; con ello pone en marcha el proceso, con el objeto de obtener una decisión jurisdiccional (sentencia o resolución firme) que atienda su pretensión resolviendo el conflicto,resguardando el “debido contradictorio”, o despejando la incertidumbre con relevancia jurídica con justicia y en paz.


El Estado a través de los órganos jurisdiccionales, a instancia de parte y bajo las garantías de un debido proceso, corrige el comportamiento e impone el cumplimiento de la obligación o la declaración del derecho, usando incluso, llegado el momento, la coerción.

Lograr esa...