¿Las Empresas Prestadoras De Servicios Públicos Privadas Son Entidades Estatales?

En Colombia no es una práctica nueva recurrir al juez constitucional para que éste “dirima” debates que se plantean en otras instancias judiciales. Y el sector de los servicios públicos domiciliarios no ha sido la excepción. En efecto, con ocasión del gran revuelo que causó una providencia del Consejo de Estado2 que, al declarar la nulidad de los artículos 9, 25, 26 y 27 de la resolución CRT 028de 1995, inaplicó por inconstitucionales los artículos 68 y 74.3 lit. d) de la Ley 142 de 1994, fue presentada una demanda ante la Corte Constitucional, la cual finalmente encontró ajustada a la Carta de 1991 la posibilidad de delegar en las comisiones de regulación, la atribución presidencial de formular políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicosdomiciliarios3.
Esta misma “fórmula” se intentó con el propósito explícito de “solucionar” una controversia conceptual que se estaba presentando en punto de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios públicos domiciliarios-E.S.P. mixtas, que había adquirido cierta relevancia jurisprudencial en sede de la justicia administrativa, a efectos de definir el juez natural de sus actuaciones, conocasión de la adopción del criterio orgánico en la cláusula general de competencia de esa jurisdicción, por virtud de la Ley 1107 de 2006, que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.
El objeto de las acciones de inconstitucionalidad incoadas era, pues, poner fin a la polémica entre dos sectores de la jurisprudencia y la doctrina: uno que abogada por la naturaleza estatal delas empresas de servicios públicos-E.S.P. mixtas y otro que la negaba4.
Según un primer criterio, las E.S.P. mixtas integran la rama ejecutiva del poder público, ya porque configuran una nueva clase de entidad descentralizada por servicios, ora porque son una especie del género sociedades de economía mixta. Esta última fue la tesis adoptada por la mayoría de la Sección Tercera del Consejo deEstado, con base en lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 y en un ejercicio de “transpolación” de los argumentos expresados por la Corte Constitucional en la sentencia C 953 de 1999, donde, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 97 inciso 2º de la Ley 489 de 1998, esta Corporación había considerado que toda sociedad en donde hubiese participación estatal y privada,sin consideración al monto del aporte público, constituye una sociedad de economía mixta.
A su turno, una segunda postura (minoritaria en el interior de dicha Sección del Consejo de Estado y dominante en la doctrina) estimó que las empresas de servicios públicos mixtas no configuran una modalidad de las sociedades de economía mixta, sino que son una categoría especial del género empresas deservicios públicos domiciliarios, regulado en forma particular por la Ley 142 de 1994, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 365 Constitucional.
Esta disputa conceptual sobre el carácter o no estatal de las E.S.P. mixtas, se quiso zanjar por una vía que parece imponerse en nuestro derecho: ocurrir ante la Corte Constitucional, para que ésta determinara cuál era el planteamiento jurídico quedebía de acogerse. Dos demandas de inconstitucionalidad fueron presentadas, una de las cuales puso de presente la “inseguridad jurídica” derivada de la falta de definición del tema.
De la lectura de los antecedentes del fallo de constitucionalidad, emitido con ocasión de la interposición de dichas acciones públicas, se infiere sin dificultad que los actores tenían en mente que la decisión deinexequibilidad sobre los porcentajes legales aplicados a las sociedades de economía mixta, contenida en la citada providencia C 953 de 1999, sería retomada por el juez constitucional, mutatis mutandi, y que éste reproduciría dicho criterio frente a los porcentajes fijados por el numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 que define a las empresas de servicios públicos mixtas y –de...