Las Fuentes Del Derecho

LAS FUENTES DEL DERECHO

Lo que tratamos de explicar con la expresión fuentes del Derecho es la aparición, elaboración y expresión en la sociedad de las normas que integran el ordenamiento jurídico positivo, es decir, cómo y de donde emana este ordenamiento.
Las fuentes del derecho podemos dividirlas en fuentes formales y fuentes materiales:

Las fuentes materiales o reales del derecho sonlos factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas.


Las fuentes formales del derecho son las formas establecidas que obligatoriamente deben observar los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potestad coercitiva del derecho. En otras palabras, son lasformas en que las normas Jurídicas se manifiestan en la vida social.

Las fuentes formales del derecho más importantes por su generalidad son:
• La Costumbre.
• La Ley
• La Jurisprudencia
• La Doctrina Jurídica

También existen otras de carácter particular

• Los Actos Jurídicos
• Los actos Corporativos
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO
Se entiende por costumbre la repeticiónconstante y uniforme de una norma de conducta en el convencimiento de que ello obedece a una necesidad jurídica.
La característica fundamental de la costumbre es que en ella no ha intervenido decisión de autoridad, sino que nace en forma espontánea de la voluntad popular, por lo mismo no se encuentra establecida en códigos o en recopilaciones legales.
La costumbre como fuente del derecho constade dos elementos:
Un elemento objetivo o material cual es que la norma de conducta debe ser repetida de manera uniforme y constante por los miembros de una comunidad. Lo que se traduce: a) generalidad que no exista otra norma de conducta contraria.
b) largo uso La repetición debe prolongarse en el tiempo.
c) Notoriedad, pública, generalmente conocida de todos, por el público y por lasautoridades.
Un elemento Subjetivo o psicológico que es el convencimiento de que esa conducta tiene fuerza obligatoria porque obedece a una necesidad jurídica.
VENTAJAS E INCONVENIENTES DE LA COSTUMBRE
VENTAJA
a) Es el producto espontáneo de la comunidad.
b) Se adapta a las necesidades sociales.
c) Es de fácil aplicación y es precisamente su cumplimiento lo que le otorga fuerza obligatoria.INCONVENIENTES:
a) Está constituida por elementos inciertos, de allí que carezca de precisión.
b) La falta de certeza contribuye a dificultar su estudio sistematizado y conocimiento científico.
c) Es de lenta evolución, se transforma de manera paulatina.
Valor de la costumbre:
En las legislaciones de origen romano como la nuestra el valor de la costumbre no es igual en las distintas ramas delderecho; teniendo una importancia mayor en el derecho comercial, en consideración a la gran trascendencia jurídica que tienen los usos de los comerciantes y las costumbres locales, las que por su variedad resulta casi imposible enmarcar en la ley, siendo en otras ramas absolutamente descartada, como en el derecho penal en el que impera el principio que no puede haber delito ni pena sin ley que losdetermine previamente, y esto para proteger a los individuos contra la arbitrariedad.
En nuestro Derecho Civil el Código Civil expresa en su artículo 2º “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella”
Se remite a ella en los artículos 1546 – 1938 inc. 1º - 1940 – 1944.
En derecho Comercial: El Código de Comercio chileno acepta como fuente formal del derechola costumbre estableciendo que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los Juzgados de Comercio. (art. 4 del C.C.) Y luego, el mismo código señala la forma cómo se...