Las Fuentes del DIP - Barberis

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL (BARBERIS)


TITULO I
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO

1. Generalidades
El articulo 38, inciso 1, c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia reconoce a “los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas” como medio para resolver los litigios

I. Los Principios Generales De Derecho Como Norma Creada

2.Distinciones Preliminares
El concepto de “principios generales de derecho reconocido por las naciones civilizadas” debe ser distinguido y diferenciado de “los principios generales del derecho internacional”. Estos últimos se conforman por normas fundamentales del derecho de gentes y tienen origen consuetudinario, por ejemplo, el principio de la libertad de los mares, el de la independencia de losEstados, etc.
También es necesario distinguir este principio de cierto “derecho general” que ocasionalmente aplica la corte. El derecho general es derecho general privado.

3. El contenido de los principios generales de derecho.

a) los principios generales de derecho y el derecho interno de los Estados
La redacción del artículo 38 tiene su origen en 1920 con el trabajo de elaboración delEstatuto de la antigua Corte Permanente.
En ese marco y según la interpretación de los miembros anglosajones, los principios de derecho se refieren a aquellos aceptados por los estados en su foro domestico.
Por su parte, la CPJI en el caso del “suroeste africano”, sostuvo que el contenido de los Principios generales de derecho son disposiciones provenientes de diversos órdenes jurídicos internos.b) los principios generales de derecho y la idea de justicia
La nueva CIJ ha ampliado el mundo de los Principios Generales de Derecho en tanto no los limita a aquellos positivizados en el derecho interno de diversos estados sino que incluye aquellos principios generales de Derecho que constituyen una aplicación de la idea de justicia.
Si bien existe un derecho derivado de los principiosreconocidos en el foro interno de los Estados que es transpolado al ordenamiento internacional, existen otros principios generales de derecho referidos a la idea de justicia con origen en el derecho natural. Mientras en el primero se extraen los elementos comunes del derecho interno para constituir un principio aplicable internacionalmente, en el segundo existe una idéntica ley que es valida entretodas las sociedades humanas.

4. La jerarquía de los principios generales de derecho
La interpretación general indica que la enunciación del artículo 38 establece un orden jerárquico. De todas formas, esta jerarquía no ha sido interpretada por la Corte, por ejemplo la aplicación de los principios generales del derecho ha sido en defecto de normas convencionales y consuetudinarias en lamateria.
Ciertos votos ponen en evidencia el carácter subsidiario de los principios generales respecto de los tratados y del derecho consuetudinario.

II. El Procedimiento De Creación De Los Principios Generales De Derecho

5. La Transposición de las normas de los órdenes jurídicos internos al derecho internacional
El análisis del derecho comparado es la herramienta que permite comprobar si unprincipio determinado es reconocido por distintos integrantes de la comunidad internacional. No se trata de una comparación mecánica de las legislaciones sino de un procedimiento de constatación de elementos comunes. Se trata de hacer una generalización de los principios generales del derecho interno y despojarlos de elementos particulares para obtener los elementos “universalizables” (los elementoscomunes a las distintas legislaciones). Esto da como resultado un nuevo principio general de derecho diferente al interno.

6. La Formación de los principios generales que derivan de la idea de justicia
Los principios generales derivados de la idea de justicia son aquellos que instituyen derechos que hacen a la persona humana, surgidos del reconocimiento de ciertos valores por la comunidad...