Las garantías del contrato estatal: cada vez menos de derecho privado

LAS GARANTÍAS DEL CONTRATO ESTATAL: CADA VEZ MENOS DE DERECHO PRIVADO

El tema de las garantías de la contratación estatal adquiere un replanteamiento con la Ley 1150 de 2007[1], la cual no solo reforma la Ley 80 de 1993, sino que también entra a formar parte del régimen legal de la contratación administrativa. Dicho replanteamiento es motivado, en los años 2005 por las dificultades de laactividad aseguradora y de su mercado; y además por los continuos obstáculos a los cuales se enfrentaban tanto entidades como proponentes para acceder a las pólizas de cumplimiento contractuales[2].

I. Introducción
Es importante recordar que las garantías están íntimamente relacionadas con los fines de la contratación estatal (Artículo 3 Ley 80)[3], pues para alcanzarlos, entre otrosaspectos se contempla el deber de las entidades estatales de exigir al contratista o a su garante la ejecución idónea y oportuna del objeto del contrato (Artículo 4 Ibídem). El Consejo de Estado ha expresado que el fin de estas garantías es “precaver o cubrir los perjuicios que pueda sufrir la Administración como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales por parte delcontratista (u oferente, agregamos), es decir, que las garantías tienen carácter indemnizatorio”[4]. He aquí la importancia de las garantías en la contratación: la búsqueda de realización de los fines de la contratación estatal. Al respecto la Corte Constitucional se ha expresado en los siguientes términos:

“La actividad contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro detales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental previsión, la constitución de ciertas garantías que aseguren la cabal ejecución del contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen, mediante la utilización de procedimientos ágiles extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios que un eventualincumplimiento del contratista pueda afectar la economía contractual de la entidad estatal.

Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto contractual alusivas al régimen de garantías constituyen un medio de protección de los intereses estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendente a asegurar el cumplimiento de lasobligaciones asumidas por los contratistas”[5].

En este punto, debe anotarse que la ley no solo habla de la garantía única para el cumplimiento, propia de la fase de contratación, sino también de las garantías de seriedad, insertas en la fase precontractual. Luego, no puede confundirse la garantía única que debe prestar el contratista del Estado para garantizar el cumplimiento del contratoestatal, con la garantía de seriedad de la oferta que deben presentar los oferentes. Así, en esta última, se busca que el adjudicatario firme el contrato, pues en caso de no hacerlo, la garantía de seriedad permitirá reparar, aunque no siempre en su totalidad, los perjuicios causados a la entidad contratante. Además, en palabras de la Corte Constitucional, “la exigencia de que los participantes enlas licitaciones o concursos de méritos constituyan una garantía de seriedad de sus ofertas permite que, a tales procesos de selección, sólo se presenten aquellas personas con la capacidad técnica y financiera suficiente como para llevar a buen término la ejecución del contrato de que se trate en caso de que éste les sea adjudicado. En este sentido, la medida bajo estudio desestima la presentaciónde ofertas carentes de seriedad, cuyo estudio sólo serviría para entorpecer la buena marcha de la Administración y, en especial, la celeridad y eficiencia de los procesos licitatorios o de los concursos de méritos”[6].

Respecto a la primera, esto es, la garantía única[7], “la realización de un contrato, aun de aquéllos de ejecución inmediata o instantánea, supone ordinariamente un riesgo que...