Las Mejores Cosas

Realismo conductista
Oliver Holmes es el padre de la escuela que se conoce como realismo norteamericano o conductista.
Este autor desarrolla temas tales como las separaciones entre Derecho y Moral. Entre Derecho y Lógica y entre Derecho e Historia y define al estudio del Derecho como el estudio de las predicciones de la conducta de los tribunales.
Holmes apunta a la "abogacía" antes que alDerecho en abstracto. "Estudiamos para adquirir el conocimiento que necesitaremos cuando debamos comparecer ante los jueces o cuando tengamos que asesorar a otras personas acerca del proceder mas adecuado para evitar enredos judiciales. El objeto de nuestro estudio es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia".
Esta postura ha sido criticadatanto por Kelsen como por Olivecrona. Ambos coinciden en que "El juez no puede resolver un caso sobre la base de una predicción de cómo va a resolverlo él mismo. El juez no busca en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta sobre lo que debe hacer". Holmes se sitúa en el lugar del abogado, mientras que Kelsen y Olivecrona se sitúan en el lugar de un hipotéticojuez.
Para determinar qué es el Derecho y marcar una diferencia con la moral, Holmes propone que se miren las normas con los ojos de un hipotético "hombre malo". Esta visión del "hombre malo" una forma de referirse a la sanción como elemento definitorio de la norma jurídica, pero no la sanción como elemento lógico. Kelsen critica este punto de vista del hipotético hombre malo, "no solo un hombre'malo', sino también un hombre bueno".
Hay que entender el Derecho como norma y no como predicción de un mal que puede sufrirse en el futuro.
Kelsen pierde de vista que con su esquema conceptual solo puede predecir lo que el juez "deberá" decir, que a su vez determinará otro "deber ser", y que en cambio, Holmes se fija en los hechos (ser) y su predicción es de la misma naturaleza que la delmeteorólogo, predice lo que probablemente será. No es que Holmes esté equivocado, es que parte de otra definición de lo que él considera "Derecho", por lo que Kelsen cae en la falacia de petición de principio.
La preocupación del realismo es, según Holmes, "pensar cosas, no palabras", es decir, buscar la correspondencia fáctica de cada término jurídico.
Otro de los exponentes del realismonorteamericano es Cohen. Según este autor, el realismo ha proporcionado una base lógica para la redefinición de todos los conceptos jurídicos en término empíricos, a través de las decisiones judiciales.
El Derecho sería un cuerpo de normas conforme a las cuales los tribunales deciden cosas, pero no interesa la norma escrita, sino su aplicación, su vigencia, suefecto concreto sobre la vida y el patrimonio.Cohen expresa que "un razonamiento jurídico nunca puede ser refutado por un principio moral ni por un hecho empírico.
Una versión ecléctica del realismo la presenta Cardozo quien fue el continuador de Holmes.
Cardozo continúa la tesis de Holmes pero se sitúa en el lugar de juez. Según este autor "el Derecho nunca es, sino que está siempre a punto de ser. Se materializa solamente cuando esencarnado en una sentencia. No hay normas o principios; solo hay sentencias aisladas": en primer lugar nos dice que el juez debe aplicar el derecho proveniente de sus diversas fuentes. La constitución está por encima de la ley, pero esta, no estando en contra de la constitución, está por encima del derecho de los jueces. En este sentido, el derecho judicial es secundario y subordinado con respecto alDerecho que hacen los legisladores.
Según Cardozo frente a una norma que se ajuste al caso el juez debe todavía decidir hacia donde debe dirigir la evolución del principio contenido en ella para adecuarlo a la realidad cambiante.
A falta de una ley aplicable, el juez debe dictar sentencia de acuerdo al derecho consuetudinario, y a falta de una costumbre, de acuerdo con las reglas que él...