Legislacion articulos 29 al 57

29. La jurisprudencia, ¿es o no fuente del derecho? —
A) Cuál es el problema: con lo ya explicado puede afirmarse que cuando
se plantea dicha cuestión, lo que en realidad se quiere decir es si la jurisprudencia
es o no fuente general del derecho.
B) Distintas soluciones. Las hay orientadas en tres sentidos, que son los siguientes:
1) La jurisprudencia nunca es fuente (general) del derecho:según
esta concepción el juez debe limitarse a la aplicación de la ley (en sentido amplio).
Con tal enfoque, la fuente del derecho es siempre la ley.
Este criterio tiene un trasfondo ideológico, ya que lo defienden sobre todo
los autores de tendencia liberal, con el fin de garantizar la seguridad jurídica;
en efecto, si la sentencia es un simple reflejo de lo que ya está en la ley (en cuyocaso, obviamente, la jurisprudencia nunca es fuente del derecho), la seguridad
jurídica es mayor que si se admite, por ejemplo, que una misma ley es susceptible
de varias interpretaciones. Pero la diversidad interpretativa no se produce
por motivos ideológicos (sin perjuicio de que algún juez lo pueda hacer por tal
razón), sino que sucede forzosamente, porque como lo ha demostrado Kelsen,
todanorma es susceptible de dos o más interpretaciones. Por otra parte, la realidad
jurídica lo prueba de manera indudable, con la cantidad de sentencias de primera
instancia que son revocadas por los tribunales de alzada.
Con lo dicho queda rebatida esta posición negativista.
2) La jurisprudencia es siempre fuente (general) del derecho. Considero
que esta posición es también errónea, por losargumentos que analizaré de
inmediato, al explicar el criterio intermedio, que a mi parecer es el acertado. Sin
perjuicio de lo dicho, no debemos olvidar que la jurisprudencia es siempre fuente
particular del derecho.

30.— 3) La jurisprudencia es a veces fuente (general) del derecho. Para
comprender cuando lo es y cuando no, debo distinguir tres situaciones;
a) Casos previstos (por la ley):en tales supuestos la fuente es la ley
aplicada y no la jurisprudencia resultante. Ello se debe a que la tarea del juez,
luego de la ineliminable interpretación de la ley (en sentido amplio), se reduce
a la aplicación al caso sub examine y sin dificultad apreciable, de un texto legal
que le servirá de fundamento jurídico de la sentencia.
Obsérvese que en este caso, la ley es interpretada enigual sentido por diversos
jueces (habría pues jurisprudencia uniforme), no obstante lo cual y en
este supuesto —reitero— la jurisprudencia no es fuente (general) del derecho.
31.— b) Casos no previstos (por la ley): frente a ellos la jurisprudencia es
siempre, en definitiva, fuente (general) del derecho; por el contrario, la ley nun-
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LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DCHO. 373 - Cap. 14
ca puede serlo, porque ya de entrada —como surge del título— reconocemos
que no hay ley que prevea el caso.
A mayor abundamiento, recordaré que como el juez debe darle siempre
una solución a los casos no previstos (como alresto de los asuntos a resolver),
al no mediar una ley aplicable, crea primero lo que es en esencia una norma general,
que contiene la solución concebida por el juzgador para el caso no previsto,
y en ella fundará jurídicamente la respectiva sentencia.
Ahora bien, esa norma general sexá. fuente "general" cuando sea invocada
por otros jueces como fundamento de sus fallos para resolver casosanálogos, ya
sea en forma voluntaria, o bien obligatoria por haber surgido de un tribunal (de
casación, p. ej.), cuyas decisiones deban ser respetadas y seguidas, por todos los
tribunales que de él dependan en ese aspecto.
En lo dicho está implícito pues, que la jurisprudencia puede ser en estos casos,
el único fundamento jurídico de una sentencia, lo que es, en general, plenamente
válido....