Ley 26378

LAS TENSIONES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Por Pablo Luis Manili

I. Introducción:
Juan Bautista Alberdi definía a la constitución como un pacto político fundacional, siguiendo a las doctrinas contractualistas de Hobbes y Rousseau. El derecho constitucional es, por lo tanto, la consagración normativa de ese pacto; es la normativización (o juridización) de un acuerdo político y social.Ello implica que, al ser un pacto, la constitución expresa una transacción, un consenso entre distintas ideologías que conviven en el seno de la sociedad: políticas, económicas, sociales, religiosas, militares, educativas, culturales, etc. En algunos países, inclusive, la transacción o consenso se da entre razas, grupos étnicos o nacionales, idiomas, etc. A diferencia del derechoinfraconstitucional, la ley fundamental no es una disposición dictada por el Estado unilateralmente para ser cumplida por los particulares (derecho privado) o por el Estado mismo (derecho público), sino que es una norma adoptada por el pueblo para crear un Estado y para que luego sea aplicada a gobernantes y gobernados.
Esa diferencia ontológica entre el derecho constitucional y las demás ramas del derecho generaque éste tenga caracteres que las otras no presentan. En este trabajo nos ocuparemos de uno de ellos, que es la existencia de tensiones en su seno. Entendemos que dentro del derecho constitucional existen tensiones, confrontaciones, discusiones que, paradójicamente, solo pueden ser solucionadas con aplicación de la propia constitución, mediante su recta interpretación por los poderes constituidoscompetentes para hacerlo.
Como es sabido, las constituciones en general dividen el poder de varias maneras: (i) Con un criterio temporal: poder constituyente y poderes constituidos; (ii) Con un criterio funcional: poder ejecutivo, legislativo y judicial y (iii) Con un criterio territorial: en los estados federales se agrega la división poderes federales, provinciales y municipales. En cada unade esas divisiones se dan las tensiones que analizaremos a continuación.

II. La tensión poder constituyente - poderes constituidos
a) En primer lugar, es posible verificar, en las constituciones más recientes, una desconfianza del constituyente hacia los poderes constituidos, que se traduce en:
(i) Un exceso de reglamentarismo: Las constituciones regulan materias que generalmente sereservaban al legislador (la constitución de Brasil, de 1988, se ocupa de regular cuestiones tales como la propiedad de las tierras rurales, ciertas cuestiones de derecho de familia, etc).
(ii) La imposición de la obligación expresa de sancionar ciertas leyes reglamentarias. Por ejemplo, en Argentina: la ley de ética pública (art. 36 CN), la reglamentación de la iniciativa y la consulta popular (arts.39 y 40 CN), la creación y funcionamiento de diversos órganos: Auditoría General de la Nación (art. 85 CN), Defensor del Pueblo (art. 86), Comisión Bicameral Permanente de Seguimiento y control de ciertos decretos por el Congreso (art. 99 inciso 3 CN), Ministerio Público (art. 120 CN), etc.
(iii) La exigencia de mayorías especiales para la sanción de ciertas leyes. En Argentina se necesitamayoría absoluta, por ejemplo, para las siguientes: establecimiento o modificación de asignaciones específicas de recursos coparticipables (art. 75 inciso 3 CN), sistema electoral y partidos políticos (art. 77 CN), reglamentación de la Auditoría General de la Nación (art. 85 CN) y del Consejo de la Magistratura (art. 114 CN), creación de la comisión de seguimiento de los decretos de necesidad y urgencia(en adelante DNU) por el Congreso (art. 99 inciso 3 CN), etc. Además, se necesita el voto de los dos tercios para la designación y remoción del Defensor del Pueblo (art. 86 CN), para elevar tratados de derechos humanos a la jerarquía constitucional o para aprobar la denuncia de los tratados que tienen esa jerarquía (art. 75 inciso 22 CN).
(iv) Las referencias que las constituciones reformadas...