Limite entre actos preparativos y ejecutivos

LÍMITE ENTRE ACTOS PREPARATORIOS Y EJECUTIVOS EN LA TENTATIVA Por Emanuel Gonzalo Mora
SUMARIO: I.- Introducción a la problemática en estudio, II.- Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos, III.- Tesis aplicable a los tipos activos dolosos, IV.- Tesis aplicable a los tipos omisivos dolosos, V.- El especial caso de la tentativa inidónea, VI.-Conclusiones
I.- Introducción a la problemática en estudio:
Es objetivo del presente trabajo intentar, al menos someramente, delimitar prima facie con la mayor exactitud posible, el oscuro límite existente entre actos preparatorios (legalmente exentos de punición en nuestra legislación criminal) de aquellos actos que marcan la faz ejecutiva en el delito tentado.
La cuestión no resulta para nadaociosa, si tenemos muy presente que solo los actos ejecutivos son penalizados, mientras que los actos meramente preparatorios resultan exentos de toda responsabilidad penal. No son pocos los antecedentes jurisprudenciales que marcan ello, cuando, producto de la oscuridad y ambigüedad del límite existente entre la faz preparatoria y ejecutiva del iter criminis ha arrojado por resultante la declaraciónjudicial de atipicidad de la conducta encartada al imputado en más de una ocasión.
Que ocurriría, por ejemplo, en el caso de un sujeto que sube al taxi para sorprender a su conductor con un arma de fuego que lleva en su saco, con fines de cometer robo calificado, cuando este delincuente es sorprendido simplemente portando el arma en sus ropas, sin haber amenazado al conductor todavía ni haberleapuntado con el arma, por un oficial policial que detiene el rodado en un control vehicular de rutina, ó que ocurre con una banda de malhechores que a la salida de un establecimiento nocturno, persiguen a una persona con fines de propinarle una golpiza, cuando dicha acción delictiva se ve frustrada por un accidente de tránsito en la que resulta víctima el perseguido, el que pierde la vida en el acto,ó con una mujer que resulta salvada por la fortuna de la caída de un ladrillo sobre la cabeza de la persona que estaba a punto de posar su mano sobre uno de sus pechos, con fines de tocarla en forma obscena, atentando contra su integridad sexual.
Como podremos percatarnos fácilmente, de considerarse actos preparatorios a la portación del arma en el caso primero, a la persecución en el segundo yal acto de acercar la mano al seno de la señorita en el último, tendremos como resultante que dichas conductas son atípicas, resultando exentas de toda punibilidad, pero si, por el contrario, consideramos a tales actos como plenamente ejecutivos (adelanto mi opinión en tal sentido al menos en 2 de los casos citados), entonces, en dichos casos, deberemos aplicar a los mismos las disposiciones delart. 42 y concordantes del código penal, siendo dichas conductas merecedoras de la escala reducida de sanción penal establecida por las normas penales en cita.
II.- Breve reseña de las teorías existentes para delimitar actos preparatorios y ejecutivos:
La doctrina ha elaborado distintas tesis para llenar ese vacío interpretativo tan grave y que motiva este trabajo, los que están basados en trescriterios básicos: el negativo, el subjetivo y el objetivo, cada uno con distintas variables y tesituras, que brevemente desarrollo al fin explicativo:
Citando al ilustre Eugenio Zaffaroni (1), las teorías negativas tienen como factor común una conclusión: resulta imposible distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, siendo que la ley nada debería legislar al respecto, debiendo establecerel reproche criminal aún en caso de los actos preparatorios. Otros sostenedores de la teoría, estiman que el límite entre las fases preparatoria y ejecutiva del iter criminis implica una suerte de trampa lógica, al estilo de la “cuadratura del círculo”, por lo que la resolución del conflicto debe quedar al libre arbitrio del magistrado judicial.
Como bien expresa el ilustre magistrado del máximo...