Linea jurisprudencial en salud

INTRODUCCIÓN

Desde que empezó a funcionar en 1992, la Corte Constitucional ha entrado a definir la naturaleza jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales – DESC consagrados en la Constitución para determinar en qué casos los mismos son reivindicables por medio de la acción de tutela. Y es en esta línea interpretativa en la que la Corte ha elaborado una interesante doctrina enrelación con la protección del derecho a la salud mediante la acción de tutela dando lugar a una jurisprudencia bastante “singular o particular” ya que resulta por lo menos inusual que un Tribunal Constitucional asuma la protección directa de derechos sociales de prestación. Y más inusual aún resulta el hecho de que sea una acción como la acción de tutela la que se utilice para proteger derechossociales de prestación que, como el derecho a la salud, se encuentran por fuera de la lista de derechos fundamentales.

Ahora bien, en relación con la naturaleza jurídica de los DESC en general, y del derecho al a salud en particular, la doctrina colombiana presenta básicamente dos posturas contrapuestas que de alguna manera siguen las corrientes de la doctrina comparada. En términos generales lapostura más restrictiva señala que los DESC son meros enunciados programáticos mientras que la más garantista se defiende la idea de que estos derechos comparten las características de los derechos subjetivos y que por tanto son directamente exigibles aún sin haber sido reglamentados por el legislador.

En la primera línea doctrina señalada encajan posturas como las de Sarmiento
para quien lainclusión de los DESC en la Constitución de 1991 implica que la Asamblea Nacional Constituyente tuvo en cuenta la evolución histórica y política del concepto de derechos fundamentales. Con todo, en su sentir los DESC consagrados en nuestra Constitución tienen unos fundamentos puramente éticos que sólo se legitiman y adquieren su expresión “completa” en el sistema jurídico.

“Para garantizar estosderechos [señala Sarmiento] se necesita consolidar un sistema institucional y social integral, eficiente, universal y solidario, y contar con el financiamiento suficiente, el desarrollo organizacional y los mecanismos administrativos de acceso.” En tanto tales, estos derechos antes que derechos subjetivos son mandatos para los poderes públicos.

Dentro de la corriente más “garantista”, por suparte, encontramos posturas como la de Arango para quien los derechos sociales consagrados constitucionalmente son “derechos” propiamente dichos y de carácter fundamental, por lo cual merecen una protección jurisdiccional directa. Al respecto señala que “la garantía constitucional de derechos sociales fundamentales en el ámbito nacional aparece como el sistema más óptimo para la protección de losderechos humanos sociales.”

En esta misma línea se inscribe Torres para quien la propuesta constitucional del Estado social de derecho busca la existencia real de las libertades para lo cual es necesaria una reelaboración de un orden constitucional fundado en la legitimidad. En este nuevo orden “no se trata de entender de forma singular a los derechos sociales como simples límites a la acción delEstado, sino de verles también como instrumentos del mismo para crear las condiciones de realización de todos y cada uno de los mandatos de la Constitución. Los derechos se convierten así [continúa], en la piedra angular del orden institucional.”

Para Torres “la gran importancia de la Constitución de 1991 respecto de los derechos sociales radica en su amplia positivación otorgándoles un doblecarácter; desde un punto de vista objetivo como pautas de interpretación y límites al poder público, y desde otro como derechos públicos subjetivos”.

En cuanto respecta a la jurisprudencia constitucional, la Corte tampoco ha sido ajena a esta doble postura y a propósito de la misma ha señalado que: “La mayoría de los derechos en referencia [los derechos sociales] implican una prestación por...