Literatura

TEMA 2

I.- Las Fuentes del Derecho. Introducción.
Implican los principios, fundamentos u orígenes de donde brota y procede el derecho. Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento, a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo generan.
Estas se clasifican así:
Fuentes reales o materiales: Todos los fenómenosque concurren, en mayor o menor medida, a la producción del derecho y a precisar su contenido. Tales fenómenos son: el medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y jurídicas de un pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes obreros, empresarios, juristas o jueces; el afán de novedades, o, a la inversa, el excesivotradicionalismo y rutina; la organización económica, etc. No crean normas jurídicas, pero sirvan para precisar el contenido de éstas.


Fuentes formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas.


Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García Maynez:" Las fuentes formalesson el canal o el vehículo por donde se transportan las fuentes reales".


Existen 6 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la doctrina, la analogía y los principios generales del derecho.


LA LEY:


Constituye, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, fuente primordial y directa del derecho. Nuestro legislador ha adoptado una posición radicalal respecto, ya que no sólo establece el principio de la primacía de la ley (arts. 1 y 2 del CC), sino que no admite otras fuentes formales directas distintas a ella. Efectivamente, conforme al artículo 4 del CC, el silencio de la ley se suple, en primer término, con otras disposiciones de la misma Ley y si aún hubiere dudas, se aplicarán los principios generales del derecho, los cuales deben serinferidos de la propia ley. En atención a que la ley es la única fuente formal directa de derecho en nuestro ordenamiento jurídico, se hace necesario fijar o establecer algunas consideraciones en torno a ella, así:


Algunas acepciones del término Ley:


- En sentido amplio: como equivalente a derecho o a norma jurídica. En este sentido comprende todas las normas jurídicas cualquiera que seasu fuente.


- En sentido material: Como los preceptos jurídicos generales dictados y publicados por un órgano del Estado competente para ello de acuerdo con la Constitución. Así, lo que caracteriza a la ley en sentido material es su contenido, o sea, el hecho de que contiene normas jurídicas.


- En sentido formal: Toda norma jurídica emanada de los órganos legislativos del Estado en laforma que prescribe la Constitución para la formación de las leyes. De allí que se caracteriza no sólo por su contenido, sino también por el órgano que la dicta y por la forma en que éste lo hace.






LA COSTUMBRE:


Introducción: En las organizaciones sociales primitiva, era la fuente de derecho por excelencia y con carácter exclusivo. Históricamente es la primera manifestación delderecho y reflejo de los caracteres del grupo social del cual surge. En la antigüedad tenía un valor fundamental.


La costumbre implica, en términos generales, la reiteración de una determinada conducta durante prolongados períodos de tiempo por parte de un cuerpo social, con criterio de obligatoriedad.


Elementos de la costumbre: Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la costumbrecomo fuente de derecho requiere la coexistencia de un conjunto de elementos, a saber:


- elemento objetivo: Constituido por la circunstancia atinente a que la generalidad del cuerpo social ejecuta y practica la misma conducta, de manera constante y en forma notoria. (inveterata consuetudo)


- Elemento subjetivo: Constituido por la convicción del cuerpo social correspondiente en el...