Livre-Docente

JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO

— IN DUBIO PRO HUMANITATE —

Luiz Fernando Coelho

1. Dogmática, zetética e crítica da justiça de transição

Um dos problemas nucleares enfrentados pela Filosofia do Direito é o do choque de princípios, tema com o qual ela se reencontra com o direito constitucional na questão dos assim chamados “casos difíceis”, os hard cases do direitoamericano. Estes são definidos como envolvendo situações que admitem, ao menos aparentemente, mais de uma solução, seja em virtude da vagueza ou obscuridade da norma aplicável, seja em face da existência de duas ou mais igualmente aplicáveis, seja ainda em face de lacunariedades da legislação.
Quando as soluções propostas para tais situações estão em oposição, sendo todas elas fundamentadas empressupostos igualmente válidos, geram-se situações de conflito designadas como “antinomias”.
Antinomias propriamente jurídicas são as fundamentadas na legislação, ou seja, verificam-se quando mais de uma lei é aplicável ao problema jurídico a solucionar. São os conflitos que envolvem a hierarquia das leis e sua aplicabilidade no espaço e no tempo, cuja solução está normalmente ao alcance dos juristas,com fulcro na Constituição, na legislação ordinária e na jurisprudência. Mas quando os conflitos ocorrem entre dispositivos da própria Constituição, já não se fala em “conflitos de leis” mas em “antinomias”, que podem ser de dois tipos: principiológicas e ideológicas.
As antinomias principiológicas ocorrem ao nível dos princípios gerais de direito declarados na Constituição ou a elasubjacentes. As ideológicas se verificam entre os comandos mais gerais do ordenamento e constituem pressupostos dos próprios princípios. Essa divisão é meramente didática, pois na verdade todos os valores e crenças refletidos na Constituição e nas leis são redutíveis a princípios. A ideologia do direito envolve princípios de natureza religiosa, ética e política, e mesmo científica, como é o caso dospressupostos do ordenamento considerados racionais.
No estudo dos direitos humanos, especialmente quanto ao problema da eficácia da legislação que os declara e garante, uma situação particularmente relevante se apresenta: como lidar com a necessidade de preservá-los na plenitude de seus princípios, quando um governo autoritário, em face da iminente restauração do Estado de Direito e consequentesubstituição por um governo democrático, trata de impedir a investigação, processamento e punição de delitos contra os direitos humanos praticados na vigência do autoritarismo.
Este e outros problemas decorrentes da passagem de um regime político autoritário para uma ordem democrática exigem soluções jurídicas que repercutem no contexto ético, político e social do novo regime. É um conjuntointerdisciplinar que vem sendo caracterizado como “justiça de transição”.
A remoção de uma legislação autoritária não ocorre com a mera transferência do poder político a dirigentes democraticamente eleitos, pois ela acaba por incorporar-se ao sistema jurídico da nação, ao abrigo das novas disposições constitucionais. Daí a ocorrência de antinomias em torno da eficácia dos direitos humanos.
No casoda justiça de transição tem-se uma dessas antinomias, ao mesmo tempo principiológica e ideológica, a qual opõe, de um lado, o direito das vítimas da opressão, inclusive seu contexto doméstico e social, e correspondente dever do Estado de proporcionar-lhes a devida assistência e um mínimo de satisfação a seus anseios por justiça, e, de outro, o dever do Estado de assegurar a ordem social e asegurança dos cidadãos, o que poderia exigir o sacrifício daqueles anseios.
Daí a antinomia: o que é mais importante: o esquecimento, a varredura para “debaixo do tapete da história”, da memória das iniquidades cometidas, ou resgatar essa memória com o objetivo de punir os responsáveis, ou, pelo menos, tentar minimizar os efeitos dos malefícios praticados, em face da impossibilidade de restauração...