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Algunas reflexiones y notas a propósito de algunos tratados, en éste momento, no reconocidos, firmados entre potencias coloniales o Estados actuales y pueblos indígenas

Documento preparado por el Sr. Mario Ibarra
Experto independiente

Seminario de expertos sobre tratados, convenios y otros acuerdos constructivos entre los Estados y los Pueblos Indígenas
Organizado por la Oficina delAlto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
Ginebra, 15-17 de diciembre de 2003

Fuente: http://www.unhchr.ch/indigenous/ibarra-BP13.doc


I. A manera de introducción.

1. En los párrafos que siguen, pretendemos plasmar, aunque sea someramente, algunas reflexiones y notas sobre algunos tratados, en éste momento, no reconcidos y que fueron firmados por representantesde potencias coloniales o Estados actuales y por representantes de pueblos o naciones indígenas soberanos. El objetivo del ejercicio no es desenterrar polvorientos documentos por el placer de desenterralos, sino para analizar su pertinencia en vistas a asegurar, hoy, el goce y ejercicio plenos de todos los derechos humanos y de todas las libertades fundamentales de los pueblos indígenas.

2.Algunos de los instrumentos a los que se refiere este papel han sido menciondos y/o analizados en los párrafos 145 a 170 (Capítulo IV. The Southern Cone, spanish colonialism (variant II)), del documento E/CN.4/sub.2/1996/23. Va de suyo que el punto de partida de estas refelxiones y notas está dado por el marco establecido en el estudio contenido en el documento E/CN.4/sub.2/1999/20 y los tresinformes, presentados por el Relator Especial, sobre la marcha de los trabajos. (1).

3. Al final hemos incluido, para la discusión, algunas recomendaciones que podrían adoptarse para ayudar a los pueblos indígenas y a los gobiernos a buscar, conjuntamente, formas para implementar las disposiciones de los instrumentos firmados y asegurar su respeto.

II. Cuatro consideraciones básicas.

4. ElRelator Especial en el párrafo 192 de su Informe Final (E/CN.4/sub.2/1999/20) ha decidido llamar (sin pretensión de originalidad, pero con muchísimo acierto) “domesticación de la cuestión indígena” al “proceso por el que todos estos problemas [ligados o derivados de los tratados] se ponen bajo la competencia exclusiva de la jurisdicción interna de los Estados…”. Pensamos que lo que aquí hemos llamado“tratados no reconocidos” sólo tangencialmente podrían incluirse dentro de la categoría de “domesticados”, porque el derecho interno niega su existencia o, simplemente, la ignora, es decir, no están bajo la competencia exclusiva de la jurisdicción interna porque, para ésta, no existen.

5. La concresión de todo tratado, acuerdo o compromiso está regida por dos principios fundamentales: pactasunt servanda y buona fide. Se podría argumentar que estos dos principios son del “derecho blanco” o de un sistema jurídico no indígena, dicha argumentación no es correcta porque los sistema jurídicos indígenas contienen disposiciones equivalentes, por ejemplo “honrar la palabra dada” o “cunplir simpre con lo prometido” para el pacta sunt servanda y el principio de buona fide está implícito en elsolemne acto religioso y todas las ceremonias que (como está históricamente demostrado) acompañaban la firma de un tratado; frente a los dioses, siempre se debe actuar de buena fé.

6. Los tratados a los que nos referimos en éste papel fueron establecidos entre partes que, antes de firmar, reconocieron mutuamente, de manera explícita o implícita, que tenían la capacidad y la soberanía paraadquirir y cumplir con los compromisos y responsabilidades contenidos en el instrumento.

7. Los documentos jurídicos que no tienen fecha de caducidad deben considerarse en vigencia hasta que las partes decidan darlos por terminados, reemplazarlos por otro texto, que sean declarados nulos de común acuerdo u otra posibilidad contemplada en el texto original.

III. El tratado de Rapa Nui (1888)....