Logica

LA COSTUMBRE COMO FUENTE DE DERECHO

El concepto de fuente y su desarrollo en la teoría General del Derecho

Si se indaga en torno a la palabra fuente es posible encontrar diferentes acepciones que apuntan a lo mismo, veamos: La palabra fuente, tiene su origen en la voz latina fons que hace referencia al manantial de agua que brota de la tierra[2]. Principio, fundamento u origen de algo[3].Indica lo anterior que con relación a la palabra fuente, sin vincularla a la teoría general del derecho, existe consenso en afirmar que se trata del origen de algo.

La expresión Fuentes del Derecho, es utilizada en diversos escenarios del conocimiento, entre ellos se destacan el filosófico, que entiende por fuente del derecho la facultad inmanente del hombre de estructurar su propia existencia,reduciendo las fuentes del derecho al espíritu humano[4]; El sociológico, que se refiere a las fuentes del derecho, indicando que estas son el conjunto de situaciones fácticas que al interior de una sociedad dan origen al derecho[5] y, finalmente el jurídico al cual dedicaré las líneas que continúan.

Arthur Kaufmann sostiene que Fuentes del Derecho es un concepto jurídico fundamental, que ensentido estricto acude tan solo a las normas tenidas en cuenta para la decisión judicial,[6] dando especial importancia a la decisión del juzgador y dejando en un escenario con menor importancia los trámites de creación de las normas.

Hans Kelsen, estudia el escenario de las Fuentes del Derecho a partir de una óptica distinta y, afirma que la expresión es utilizada para hacer referencia a dosaspectos a saber: 1. Validez de una norma, bajo el entendido de que una norma, en su pirámide normativa, da validez formal y material a la norma que se encuentre en inferior jerarquía. 2. Acto de creación de la norma; de manera que el proceso legislativo es fuente de la ley, sentenciar es fuente de la sentencia etc.[7].

Ángel Latorre, Sostiene que el tema de las fuentes del derecho no se resuelvea partir de la filosofía, sino que basta mirar en cada ordenamiento jurídico como se producen las normas jurídicas y como se dan a conocer, a estos dos últimos criterios él les atribuye la categoría de fuentes del derecho.[8] Se trata de una apreciación coherente con los ordenamientos jurídicos modernos pero peca por simplista, debido a que los “casos difíciles” no encuentran solución en esquemasrígidos.

Admitir que fuente del derecho es aquello que da origen a él, es un tema que genera imprecisión, debido a que ello implica una compleja relación causal, como la que se generaría en el hipotético caso en que se profiera una ley que genere nuevos impuestos. Para hallar la fuente de los derechos derivados de la mencionada ley habríamos de afirmar en inicio, que tienen origen en la ley,pero la ley tiene origen en un trámite legislativo, el trámite legislativo quizá tenga origen en la necesidad de nuevos ingresos para el Estado y, este último tendría origen en una u otra situación y estas en otras, de manera que no resulta probable llegar al origen primigenio de los derechos derivados de la mencionada ley. Indica lo anterior, que nos veríamos enfrentados a una cadena causalinterminable, lo cual no resuelve el problema de las fuentes del derecho, sino que acaba de de hacerlo más confuso.

Es por lo explicado en el ejemplo anterior, que al interior de la doctrina se han generado posiciones encontradas, desde las eminentemente sociológicas como la de Savigny “Los magistrados extraen el derecho del espíritu del pueblo en un momento determinado a fin de solucionar o reglarexpresamente un conflicto o una situación particular[9]”, hasta aquellas pura mente positivistas que niegan la existencia de fuente distinta a la ley como la elaborada por Kelsen que se mencionó en párrafos anteriores.

No es viable realizar una doctrina sobre las fuentes del derecho que tenga aplicación en todos los ordenamientos jurídicos, debido a que en cada país obedeciendo al momento...