Los Nuevos Constituvionalismos Gomez Canotilho

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Principios y «nuevos constitucionalismos» el problema de los nuevos principios

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PRINCIPIOS Y «NUEVOS CONSTITUCIONALISMOS»
EL PROBLEMA DE LOS NUEVOS PRINCIPIOS
JOSÉ JOAQUIM GOMES CANOTILHO *

SUMARIO:
1. LOS NUEVOS CONSTITUCIONALISMOS
2. PRINCIPIOS: EL PRINCIPIO ES SABIDURÍA
3. DE LOS PRINCIPIOS OLVIDADOS A LOS NUEVOS PRINCIPIOS
4. CONCLUSIONES

1. LOS NUEVOS CONSTITUCIONALISMOSLa intervención escrita que os presento tiene por leit-motiv los «nuevos principios». De hecho, a la problemática de los principios dedicaremos los desarrollos subsiguientes. Nos parece, no obstante, que los nuevos principios carecen de un marco constitucional que conduzca al tema
de los nuevos constitucionalismos. Se trata, en el fondo, de comprender
las mutaciones del constitucionalismo y desugerir algunas reflexiones sobre los desplazamientos comprensivos de los problemas del derecho constitucional. Las fórmulas utilizadas por la doctrina sugieren que hay muchas cosas nuevas en el constitucionalismo actual: «nuevo derecho constitucional», «novísimo derecho constitucional», «neoconstitucionalismo».
Conviene, por lo tanto, aproximarse a los nuevos, o supuestamente nuevos, descubrimientosen las experiencias constitucionales.
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Catedrático de Derecho Constitucional. Universidad de Coimbra.

ReDCE. Año 7. Núm. 14. julio-diciembre/2010. Págs. 321-364.

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José Joaquim Gomes Canotilho

1.1. Moderno derecho constitucional»
Por «moderno derecho constitucional» se entiende, según algunos autores, el giro jurisprudencial del derecho constitucional: el derecho constitucional es lo quelos jueces dicen que es. El fenómeno no es nuevo y hace
mucho que los americanos sintetizan esta idea en la celebre formula: «La
Constitución es lo que dicen los jueces», o, si preferimos el texto inglés,
«We are under a constitution but the constituion is what the judges say it
is». No siendo nueva esta tendencia, es una experiencia de «living
constitution» relativamente reciente en Europa queestá relacionada con la
institucionalización de tribunales constitucionales en un gran número de
países. Nos atreveríamos a decir que el moderno Derecho constitucional
en la Unión Europea con veintisiete miembros y un espacio europeo recortado por el Consejo de Europa, se ha convertido en Derecho constitucional interjurisdiccionalizado en el contexto del «multilevel constitutionalism». Basta conmirar los numerosos libros y artículos de revista surgidos últimamente para concluir que el «derecho europeo» (en sentido amplio) es hoy el producto de «conversaciones» entre tribunales (de todo género, desde los tribunales de primera instancia hasta el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pasando por los tribunales superiores y tribunalesconstitucionales).
Este nuevo Derecho constitucional se ha vuelto «más moderno» porque un gran número de casos políticamente densos y socialmente
«fracturantes» se han convertido en «hard cases» (casos difíciles) discutidos en ultima instancia en los tribunales con funciones constitucionales.
Basta con recordar la discusión sobre igualdad de derechos cívicos y la
lucha contra el «apartheid» y la cruel fórmulalegitimadora de esta separación («separate but equal»), la discusión sobre la discriminación positiva
y el problema de las cuotas («quotas are bad, wrong and illegal»), el problema del crucifijo en las escuelas públicas, la reserva de tiempos para oración en las mismas escuelas, el problema de la interrupción del embarazo,
el problema de la protección de los embriones o el problema de los«testamentos vitales».Todas estas cuestiones apelan a los grandes principios —
el principio de la igualdad, el principio de laicidad, el principio del desa-

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rrollo de la personalidad, el principio de la autodeterminación—. Todas estas
cuestiones y todos...