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El legislador europeo sólo puede ejercitar su competencia en materia penal cuando tutele un interés jurídico fundamental, (a) que se derive del derecho originario de la Unión, (b) que no esté en contradicción con las tradiciones constitucionales de los Estados miembros y con la Carta Europea de Derechos fundamentales, (c) y cuya lesión sea gravemente dañosa para la sociedad. Se deriva delprinci-pio de proporcionalidad.
Lo anterior implica además que el legislador europeo de-be fundamentar siempre que sus previsiones relativas al mar-co punitivo de un comportamiento posibilita la imposición de una pena conforme con el principio de culpabilidad, y en este sentido proporcionada.
El Derecho penal del Estado de Derecho se fundamenta nece-sariamente en el principio de legalidad. Ensentido polí-tico-criminal pueden derivarse de este principio tres exigen-cias fundamentales que el legislador europeo debe respetar
a) Primera exigencia: principio de determinación El principio de determinación en el marco de la UE requiere que los ciudadanos puedan prever los comportamientos por los que pueden ser penalmente responsables. En cualquier caso deben ser previsibles los elementos (1)objetivos y (2) subjetivos de la puniblidad, así como (3) sus consecuencias jurídicas.
b) Segunda exigencia: Principio de irretroactividad y lex mitor Una excepción a este principio debe admitirse tan sólo cuando favorezca al ciudadano afectado.
c) Tercera exigencia: Necesidad de una ley parlamentaria (nulla poena sine lege parlamentaria) hayan esforzado en otros foros internacionales porconse-guir la aproximación de sus derechos nacionales. Este es el caso de la Decisión marco para la lucha contra la trata de personas,26 donde tanto la ONU27, como el Consejo de Europa28
Desgraciadamente, el respeto al principio de subsidiariedad no constituye sin embargo la regla general, tal como mues-tran los siguientes ejemplos: han realizado esfuerzos con el mismo fin. Aun así habría que comprobaren relación a cada una de las singulares obligaciones de criminalización si se cumplen las exigencias del principio de subsidiariedad.
 La Decisión marco para la lucha contra determinadas formas de racismo y xenofobia29
26 DM 2002/629/JAI, DO 2002, nº L 203, p. 1. 27 Protocolo de las Naciones Unidas para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres, niños quecomplementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Res 55/25 de la Asamblea general de 15.11.2000 en vigor desde el 25.12.2003. 28 Vid. solo Recommendation No. R(91)11 of the Committee of Ministers to member States on sexual exploitation, pornography and prostitution of, and trafficking in, children and young adults; Recommendation No. R(2000)11 of theCommittee of Ministers to member States on action against trafficking in human beings for the purpose of sexual exploitation; Recommendation No. R(2001)16 of the Committee of Ministers to member States on the protection of children against sexual exploitation. 29 DM 2008/913/JAI, DO 2008 nº 328, p. 55. requiere de los Estados miembros que sancionen la incitación al odio racial (art. 1.1. a, b) asícomo la negación del holocausto y otros crímenes contra la humanidad (art. 1.1. c, d). El hecho que la Unión Europea en este punto ha sobrepasado cla-ramente sus competencias deriva del art. 29.1 del TUE en relación con el núm. 2 de este mismo precepto. En delitos que están estrechamente vinculados a un determinado país debería justificarse especialmente que se respeta el límite de competencias delprincipio de subsidiariedad. El fun-damento ofrecido en relación a por qué en este ámbito era necesario una armonización de las normas mínimas fue, conjuntamente con la necesidad de mejorar la coopera-ción internacional (considerando nº 4), lo despreciable de esto comportamientos (considerando nº 5). La facilitación de la cooperación en materia de persecución no puede ser un fin en sí mismo. De...