madrid




LOS INTOCABLES DEL DERECHO1
José Juan Moreso
(Universidad Pompeu Fabra, Barcelona)





I van volando al cielo los erizos.

Pablo Neruda, Oda a Federico García Lorca
(Neruda, 1935).

Si he agotado los fundamentos,
he llegado a roca dura
y mi pala se retuerce.

Ludwig Wittgenstein (1953, sec. 217)



(I)


El ultimo capítulo, el decimonoveno, de Justice for Hedgehogs(Dworkin 2011) está dedicado al derecho. No contiene nuevas tesis dworkinianas acerca del derecho. En este sentido, la teoría jurídica de Dworkin se halla en Taking Rights Seriously, Law’s Empire and, more recently, in Justice in Robes (Dworkin 1977, 1986, 2006). Sin embargo, en el contexto de su poderosa defensa de la unidad del valor, la ubicación que destina al derecho resulta muyclarificadora de su concepción.
El enfoque usado por Dworkin aquí puede ser caracterizado con las dos tesis siguientes:
(i) El derecho es la institucionalización de la moralidad política.
(ii) Hay un desacuerdo teórico ampliamente generalizado acerca de cómo han de ser establecidas las condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas.
Dworkin rechaza plenamente lo que denomina ‘el retrato antiguo quehace del derecho y de la moralidad dos sistemas separados y entonces introduce o elimina, estérilmente, interconexiones entre ellos… Ahora tratamos el derecho como una parte de la moralidad política’ (Dworkin 2011, 405).
Pero, ¿cómo esta parte ha de ser identificada? Esta cuestión es, según Dworkin (2011, 405), ‘la cuestión más difícil’ y ‘cualquier respuesta plausible estará centrada en elfenómeno de la institucionalización’.
La idea, dicho brevemente, es que esta parte de la moralidad política sólo es activada cunado tenemos un sistema jurídico maduro, un sistema jurídica con reglas secundarias acerca de las reglas primarias, con instituciones jurídicas que crean y aplican normas jurídicas (Hart 1961).
Como es bien conocido, Dworkin (1986, 4-7) distingue entre proposiciones jurídicas(propositions of law) y fundamentos jurídicos (grounds of law). Las proposiciones jurídicas son proposiciones acerca del contenido del derecho en un sistema jurídico particular, acerca de lo que el derecho requiere o permite. Su verdad o falsedad depende de los fundamentos jurídicos, y en los fundamentos reside la razón de los desacuerdos en el derecho. Algunos autores consideran que losfundamentos jurídicos incorporan razones morales que justifican nuestra práctica jurídica, otros rechazan dicha incorporación. En este sentido, por ejemplo, saber lo que la constitución requiere nos lleva necesariamente a saber lo que la constitución presupone. Es una cuestión obvia, sobre la que Dworkin insistem que nuestra práctica de la comprensión de lo que la constitución presupone no es convergente.Esta divergencia explica nuestros desacuerdos jurídicos. Como Dworkin (2011, 404) lo expresa ahora: ‘No hay acuerdo entre juristas y jueces en comunidades políticas complejas y maduras acerca de cómo debemos decidir qué proposiciones jurídicas son verdaderas’.

Por ejemplo, como es sabido, en 2005 el Parlamento español aprobó y promulgó una ley que modificaba el código civil para autorizar elmatrimonio entre personas del mismo sexo.2 Una parte, minoritaria pero importante, de la opinión pública y de la entonces oposición de la derecha arguyó que dicha medida legislativa era inconstitucional y cincuenta diputados del Partido Popular presentaron un recurso de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. El artículo 32 de la Constitución, que los recurrentes consideraban encontradicción con la ampliación a las personas del mismo sexo del derecho a contraer matrimonio, establece:

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.
2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

De hecho, el...