Manual De Derecho Y Realidad Latinoamericana De Hugo Galderisi

EL DEBIDO CONCEPTO DE LO CAUTELAR. Por Sartori
 
LAS MEDIDAS CAUTELARES
I.- GENERALIDADES 
CONCEPTO:
a) Al estudiar la clasificación del proceso, se definió al proceso cautelar como aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de eseproceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Para encontrar el contenido y en definitiva el debido concepto de las cautelares habrá de estudiar su composición y génesis para elaborar el mismo. De ello surgirá la proposición Valenciana de verificar ante todo sí “… La realización de los procesos concretos no puede olvidar que si importa, desde luego, el resultado del mismo, esto es, elcontenido de la decisión judicial. También importa, y no menos, el camino, el cómo se llega a ese resultado, pues el fin (el resultado o decisión judicial de tutela del derecho subjetivo) no justifica el desconocimiento de la legalidad procesal (el camino o modo de llegar a la decisión). …”. Dentro de tal aspiración se inscribe tanto como una garantía en sí misma la tutela cautelar como elresultado de la justicia en su aspecto de utilidad para los justiciables, aspiración que conlleva a examinar en la moción citada: “… El resultado y el modo de llegar al mismo están indisolublemente unidos, de manera que si se prima al resultado sobre el camino para llegar a él, se convierte en inadmisible el resultado mismo, dado que a él se ha llegado sin respetar las garantías previstas para ello.”(Moción de Valencia).
b) Dado que la satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurre entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante elpronunciamiento judicial definitivo, lo que ocurriría, por ejemplo, si desapareciesen los bienes o disminuyese la responsabilidad patrimonial del presunto deudor, o se operase una alteración del estado de hecho existente al Tiempo de la demanda.
A conjurar tales peligros obedece la institución de las diversas medidas que pueden requerirse y disponerse dentro del llamado proceso cautelar, a lascuales cabe denominar, indistintamente, "cautelares" o "precautorias". Dicho proceso, por consiguiente, carece de autonomía, pues su finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer en otro proceso. De allí que CARNELUTTI haya expresado que el proceso cautelar sirve no inmediata, sino mediatamente a la composición de una litis, porque su fin inmediato está en lagarantía del desarrollo o del resultado de un proceso distinto. CALAMANDREI enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en sí mismas (Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias cautelares, traducción de Sentis Melendo,Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1945, p.31). Nacen, en otras palabras, al servicio de esa resolución definitiva, con el oficio de preparar el terreno y aportar los medios más aptos para su éxito.
c) El debido concepto de lo cautelar obliga a revisar cual es el justo término en equidad y en definitiva lograr el equilibrio que debe imperar en todo proceso judicial. Esto es mantener en un pie de igualdad alas partes durante el desarrollo del proceso. Investigando (Arbonés) el contenido del proceso como un instrumento de la convivencia comunitaria, independiente de su finalidad, estructura o instrumentalidad, contiene las bases o pautas del proceso justo, señala Arbonés; que es un punto de partida, junto a la legitimación que debe contener el mismo. Legitimación, a la que referiré únicamente en...