Marco teorico

MARCO TEÓRICO

¿Cómo concebir, ubicar, y/o definir los derechos fundamentales? ¿Como una mera enumeración de prerrogativas positivadas? ¿O como aquellos que son fundantes de un sistema jurídico y político? Si atendemos a la primera postura, el estudio del tema podría resultar reducido, pues sólo se tomaría en cuenta el listado de derechos fundamentales que las legislaciones contemplan, sin másprofundidad. No se pretende, al utilizar el adjetivo “positivado”, hacer mención estricta de la teoría positivista, pues como se advertirá durante el desarrollo del trabajo de investigación, el positivismo puede ir más allá de una validez que radica en la formalidad en la creación de la norma. Baste para ello la revisión expositiva de Hans Kelsen:
Una doctrina jurídica positivista, es decir,realista, no sostiene, como debe ser subrayado, que no existe justicia, sino que de hecho se presuponen muchas normas de justicia diferente y posiblemente contradictorias entre sí. No niega que la formación de un orden jurídico positivo puede estar, y como regla de hecho lo está, determinada por la representación de alguna de las muchas posibles normas de justicia y en especial, no niega que todoorden jurídico positivo, es decir, los actos mediante los cuales son creadas sus normas pueden ser valorados según una de esas normas de justicia y juzgados como justos o injustos1
Ahora, retomando el cuestionamiento que se planteo al principio, si se pretende partir desde la perspectiva de que los derechos fundamentales son fundantes de un sistema jurídico y político, habrá que dedicarseprimeramente al estudio de las diversas acepciones de lo que son estos derechos, para tal efecto las revisiones teóricas necesarias por considerar, son las que se describirán a continuación.
Derechos fundamentales en general
Luigi Ferrajoli define a los derechos fundamentales como:
todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a “todos” los seres humanos, en cuanto dotados delstatus de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicasy/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.2
Realizando un primer análisis del concepto, se puede desprender que los derechos llamados fundamentales, pertenecen indistintamente a todos los que ostentan la categoría de personas. Se habla de la “universalidad” que implican estos derechos, por lo que se entiende que no cabe ningún tipo de restricción en cuanto al alcance de los mismos, bastacon ser persona para verse incluido dentro del ámbito de aplicación de esos derechos.
Dentro de esta revisión teórica, resulta un tanto imposible deslindarse del análisis de dos grandes doctrinas que sugieren divergencia casi radical: iuspositivismo e iusnaturalismo.
Iusnaturalismo
Atendiendo a cuestiones cronológicas, es pertinente realizar en primer lugar una aproximación a lo que es eliusnaturalismo; y no puede hablarse del tema si no se toma en cuenta al gran exponente de la Escolástica, santo Tomás de Aquino, el cual contempla en su vasta obra celebre, la Suma Teológica, una concepción de lo que para él pertenece a la Ley natural, y esto es “todo aquello a lo cual el hombre se encuentra naturalmente inclinado, dentro de lo cual lo específico del hombre es que se sientainclinado a obrar conforme a la razón.”3 Dado lo anterior, se advierte en un primer momento que la razón es fundamento primigenio de la ley, máxime si se atiende la razón especulativa, la cual versa sobre las cosas necesarias, es decir, que no admiten cambio.4
La visión de santo Tomás responde a lo que se conoce como Realismo Clásico, propio de Aristóteles, “el cual corresponde a la convicción de que...