Maternidad durante el descanso pre y post natal

MATERNIDAD DURANTE EL DESCANSO PRE Y POST NATAL

El 27 de Junio de 1996 se publicó la Ley 26644 que estableció el derecho de la trabajadora gestante a gozar de 45 días de descanso antes de la fecha de parto (descanso prenatal) y de otros 45 días de descanso después del parto (descanso postnatal). Es decir un total de 90 días de descanso por causa de maternidad.
Aún cuando se trate de undescanso dividido en dos fases (antes del parto y después del parto) la norma permite que el descanso prenatal sea optativo pues señala que la trabajadora gestante puede acumularlo al descanso postnatal (parcial o totalmente) sujeto a  dos condiciones: que comunique su decisión al empleador por lo menos dos meses antes de la fecha probable de parto, y que presente un certificado médico que asegure quela postergación del descansoprenatal no afectará ni a la trabajadora ni al concebido.
Esa acumulación también se produce (ya no voluntariamente sino por mandato legal) cuando el alumbramiento se adelanta respecto a la fecha probable del parto. En ese caso, desde un inicio el Artículo 3º de la Ley 26644 estableció que los días de descanso prenatal que no se gozaron porque el parto se adelantódeben acumularse al descanso postnatal.
Pero el texto original de la norma no contempló el supuesto de que el parto se retrasara, lo cual ocasionaba un vacío que podía llevar a considerar que como el descanso por maternidad era 90 días en total debería descontarse del descanso postnatal el número de días que se retrasó el parto y que la gestante utilizó como descanso prenatal. Ante esa situación enEnero del 2000 manifestamos nuestra opinión contraria a dicha solución, en nuestro artículo “Los derechos laborales de la madre trabajadora” (publicado en: Gaceta Jurídica Tomo 74-B. Lima: Gaceta Jurídica, Enero 2000, páginas 81-86) señalando que aún cuando el parto se hubiera retrasado el descanso postnatal debe seguir siendo 45 días porque así lo establecen los Convenios OIT Nº 3 y 103, porquelegalmente el descanso postnatal es obligatorio y no optativo como el prenatal, porque la lógica de la norma es permitir el mayor período de recuperación posible para la madre luego del parto (por eso permite acumular el descanso prenatal al postnatal) y no al revés, y porque la interpretación de las normas debe hacerse siempre en favor de la parte trabajadora.
Ese vacío fue regulado un año despuésde nuestro artículo a través de la Ley 27402 (publicado el 20 de Enero del 2001) que modificó al Artículo 3º de la Ley 26644 agregando que si el parto se retrasara respecto de la fecha probable de parto los días de retraso deben ser considerados como días de descanso médico y pagados como tales. Es decir, ha quedado establecido legislativamente que los días de retraso del parto no pueden serdeducidos del descanso postnatal sino que deben ser tratados como descanso médico remunerado, lo cual nos parece adecuado y corresponde a lo que opinamos en su oportunidad.
Otro aspecto importante de la norma es que permite acumular al descanso por maternidad el período vacacional que estuviere pendiente de goce siempre y cuando comunique a su empleador dicha decisión por lo menos 15 días antes delinicio del descanso vacacional. Esa posibilidad abona a favor de nuestra interpretación de que la lógica de la norma es brindar a la madre trabajadora el mayor tiempo posible de recuperación luego del parto. Una cuestión interesante de este goce vacacional inmediato al descansopostnatal es que se trata del único caso en el que la oportunidad de las vacaciones no es determinada por el empleador sinopor la parte trabajadora; eso significa que la madre trabajadora no requiere la aceptación ni la autorización del empleador, bastando sólo la comunicación con una anticipación de por lo menos 15 días antes de iniciar el descanso vacacional.
Debemos señalar además dos modificaciones relevantes del dispositivo que comentamos. La primera se produjo el 23 de Diciembre del 2001 cuando la Ley 27606...