Maternidad

Maternidad compartida y determinación de la maternidad legal

En los supuestos de maternidad subrogada propiamente dichos, en los que una mujer presta
su aporte genético y lleva adelante la gestación, es indudable que madre es esta mujer,
solución que es aceptada de manera unánime por la doctrina.49
En cambio, en los supuestos de locación de útero la situación es diferente, puesto que eneste caso son dos las mujeres -o excepcionalmente tres50- que intervienen en la procreación,
la madre comitente aportando su material genético y la madre subrogada llevando adelante
la gestación.51 De ello deriva la dificultad de establecer cuál de las dos mujeres ejerce una
mayor influencia en la formación de su hijo, y por consiguiente, determinar quién debe ser
considerada como madre legal52.Un sector de la doctrina53 sostiene que las normas civiles exigen la concurrencia del dato
biológico y del elemento voluntario. Por lo mismo, la maternidad deberá determinarse a favor
de la mujer que ha contribuido sea mediante su aporte genético, sea por gestación y parto, y
que, además, hubiese manifestado su voluntad de asumir el papel legal de madre.
A su vez, una segunda tesis54defiende la constitución del vínculo de maternidad a favor de
la madre genética reconociendo bajo determinadas circunstancias un derecho irrenunciable y
preferente de adopción a la mujer gestante55. De acuerdo con esta corriente, el verdaderosigno de la maternidad está constituido por la transmisión del patrimonio genético que sólo la
fecundación, y no la gestación, puede ofrecer. 56
De acuerdo conuna posición ecléctica57, las soluciones anteriormente propuestas resultan
indiscutibles, en tanto que consideran el problema desde una sola perspectiva. En realidad,
la determinación de la maternidad se desarrolla en dos planos diferenciados, uno relativo al
nacido, quien puede obligar a la madre, incluso judicialmente, a asumir el cumplimiento de
sus deberes, y otro referido al sujetoprocreador; quien puede ejercer sus derechos
manifestando su voluntad de asumir la posición jurídica que le corresponde por haber
participado en la procreación.

Ambos planos, que en algunos casos pueden resultar contrapuestos, se armonizan en razón
a un criterio común: el de la protección de los intereses del menor, principio base de los
actuales regímenes de filiación. Por este motivo,independientemente de la licitud o ilicitud de
la maternidad subrogada, el nacido deberá tener la posibilidad de elegir entre la madre
gestante y la madre genética. Efectivamente, no siempre la mujer que da a luz estará en las
mejores condiciones para proteger los intereses del hijo; mientras que, con frecuencia, será
la madre genética la que posea mayores recursos para garantizar el mantenimiento ydesarrollo de aquél.
Por tanto, si el hijo puede tener interés en mantener el vínculo establecido con la madre
uterina, es posible que también pueda tenerlo en recuperar la relación con la madre genética
cuando la gestante haya rechazado o esté incapacitada para asumir la maternidad.58

Un sector importante de la doctrina reconoce la maternidad legal de la mujer que dio a luz al
hijo alegandola estrecha relación psicofísica que se establece entre la mujer y el concebido
durante el proceso de gestación, en el cual la madre contribuye a la formación del nuevo ser
humano con la totalidad de su cuerpo.

Paternidad y relación jurídica

Moro Almaraz considera madre y padre:
• Genéticos son aquellos que aportan sus células germinales.
• Madre portadora o gestante la que soporta elembarazo, vaya a ser o no la
madre legal.
• Y padres legales, aquellos que se determinan como tales en virtud de las
normas de filiación.74

La génesis de la preocupación por el hecho de la paternidad surge con el avance, con el
progreso de la sociedad en la que es decisivo lo económico. El desarrollo agrícola favorece
la formación de una familia más definida: mujer e hijos tienen un valor...