Mediación Civil Y Familiar En Cataluña (Y Iv). Fuentes, Legislación Y Bibliografía

IX. Relación entre mediación y proceso judicial

La exposición de motivos de la LMPDC utiliza la expresión de "relaciones dinámicas entre la mediación y el proceso judicial". Que las relaciones entre mediación y proceso sean "dinámicas" significa: que ambas instituciones son complementarias y no puramente alternativas, optativas o mutuamente excluyentes y que ambos recursos conflictuales puedenyuxtaponerse en el tiempo o utilizarse de manera lineal, combinada o cíclica.

El artículo 1.1 de la Directiva 2008/52/CE dispone que "[e]l objetivo de la presente Directiva es facilitar el acceso a modalidades alternativas de solución de conflictos y fomentar la resolución amistosa de litigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y elproceso judicial". Que haya de existir una relación "equilibrada" entre mediación y proceso significa que la ley establecerá el recurso a la mediación con un grado de obligatoriedad y vinculación adecuado para cohonestar la función resolutoria de la mediación con los fines y principios propios de la jurisdicción, especialmente lo relativo al derecho al acceso a la justicia y a la tutela judicialefectiva sin indefensión.

Mediación y jurisdicción
Exclusividad de la jurisdicción
De acuerdo con el artículo 117.3 de la CE, "[e]l ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgado y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes". Esta cláusula de exclusividad de la jurisdicción genera un dilema afectante ala mediación. Si la mediación es contemplada como una función propia del tribunal, por exclusión habría de suprimirse del ámbito de lo privado; en el caso contrario, no sería procedente u oportuno judicializarla, y tanto más en los tiempos que corren, en que la sociedad moderna se caracteriza por promover sistemas de poder "policéntricos", sujetos a principios de desconcentración ydescentralización. Y no es bueno, a mi entender, someter el Poder Judicial a procesos exagerados de desagregación y centrifugacion.

Mediación y medidas cautelares o urgentes
El pacto mediatorio o el desarrollo de un proceso mediatorio no pueden impedir que un tribunal tramite de oficio o a instancia de parte cualquier género de procedimiento de medidas cautelares, urgentes o diligencias prelimitarias opreparatorias perentorias.

Según la Rec(98)1, en el caso de un desplazamiento sin derecho o de la retención de un menor de edad, la mediación internacional no debe utilizarse si ello supone riesgo de retrasar el retorno rápido del mismo; o que la sustanciación de la mediación no impida que un juez o autoridad competente (por ejemplo, administrativa o el Ministerio Fiscal) adopten medidas oresoluciones con arreglo a lo que es objeto de mediación (especialmente respecto a los hijos menores de las partes u otros sujetos o materias sometidas a directa protección pública).

Acceso a la justicia y tutela judicial efectiva
Una de las preocupaciones del legislador, en materia de mediación y demás MARC, a la hora de implementar este tipo de mecanismos, es garantizar que su uso no impliqueinjustificadas limitaciones a la libertad de iniciar un pleito judicial o un proceso de arbitraje.

Según la Rec(2002)10, incluso si las partes hacen uso de la mediación, el acceso al tribunal deberá estar disponible pues constituye la última garantía de la protección de los derechos de las partes. Ello implica que las partes puede acudir a mediación y su resultado no será óbice para el inicio de unproceso, ni por sí sólo hecho extintivo, excluyente u obstativo de las acciones y excepciones que les competa a las partes, sin perjuicio de los efectos que el tribunal pueda en su caso extraer del acuerdo alcanzado. Es decir, el procedimiento de mediación se utiliza sin perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva, cosa que algunos textos normativos autonómicos se encargan de recordar....