Medida cautelar

. PRELIMINARES

Dentro de las medidas cautelares para futura ejecución forzada, junto al EMBARGO y a la ANOTACIÓN DE DEMANDA, nuestro Código Procesal Civil ha previsto el SECUESTRO en sus dos formas: el JUDICIAL y el CONSERVATIVO; en esta ocasión, centraremos nuestra atención en el secuestro conservativo.

Como cualquier medida cautelar, cae dentro de la actividad jurisdiccional comouna posibilidad destinada a asegurar la decisión definitiva contenida en la sentencia que pondrá fin a la controversia. Por esta razón es importante explicar brevemente la medida cautelar como función jurisdiccional, sus caracteres; y, luego hacer una revisión de los requisitos indispensables para su concesión tanto dentro como fuera del proceso.

A. LA FUNCIÓN CAUTELAR COMO FUNCIÓNJURISDICCIONAL

La función jurisdiccional consiste en juzgar y en hacer ejecutar lo juzgado. Por ello se sostiene que las dos manifestaciones de la jurisdicción son la declarativa (juzgar) y la ejecutiva (hacer ejecutar lo juzgado), si bien la doctrina, según nos informa BARONA VILLAR[1], cada vez más, considera a la medida cautelar como tercera manifestación de la jurisdicción, de la subfunción dela jurisdicción consistente en garantizar que la función declarativa y la de ejecución se cumplan. Como quiera que la función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no pueden darse al mismo tiempo, sino que necesitan un período más o menos largo para realizarse, tiempo que, por su simple transcurso o por actuación del demandado, pueden llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte,es por lo que surge esta tercera función jurisdiccional, "llamada de cautela o de seguridad, que se realiza a través del proceso cautelar, cuya finalidad es garantizar el cumplimiento de las otras dos funciones" [2]. Atendiendo a estas dificultades que entraña el desarrollo de la función declarativa y de la de ejecución, de su carácter de no instantaneidad y, en consecuencia, de incertidumbre quese genera para la consecución de la función de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado, surge el proceso cautelar como garantista del proceso declarativo y del de ejecución, y de ahí que se hable, como ya lo hiciera en su momento CALAMANDREI [3], del carácter instrumental del mismo. Las medidas cautelares aparecen como los medios jurídico-procesales que tienen por función evitar que se realicenactos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión, y esa función se lleva a cabo mediante una incidencia en la esfera jurídica del demandado. En consecuencia, a través de las medidas cautelares se cumple una función de garantía, que sirve para combatir la duración de los procesos, conviertiéndose no ya tan sólo en un mecanismo de mero aseguramiento, la conservación delos bienes, sino que deberán llegar más allá si se quiere que las resoluciones judiciales, aunque tardías, sean efectivas. Esta función garantista ha sufrido en los últimos tiempos, según BARONA VILLAR,[4] una alteración importante, haciéndose extensiva en la medida en que se ha superado la posición de la doctrina procesalista acerca de la clásica teoría de las medidas cautelares, por cuanto éstashan dejado de tener una función meramente de aseguramiento para extenderse, en muchas ocasiones, a cumplir una función anticipatoria del fallo, lo que conlleva una superación del término "cautela" para caer quizás en otro concepto más adecuado, como podría ser el de "prevención", concepto que cuadra perfectamente con la medida cautelar que ahora nos ocupa: ‘secuestro conservativo’. Esa idea deprevenir que conllevan las medidas cautelares en la actualidad no es sino producto de un cambio de posición ante las mismas. Finalmente, concluye BARONA VILLAR [5], recordando al maestro MONTERO, que no se trata tan sólo de garantizar la ejecución de la sentencia, sino de garantizar la satisfacción de la pretensión, lo que supone extender la función cautelar más allá, es decir, a esa idea de...