Medida cuatelar

LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN por Ezequiel Cassagne

Sumario: I. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL. A) Concepto. B) Naturaleza jurídica. C) Fundamento y caracteres. 1) Accesorias o instrumentales. 2) Provisionales. 3) Son inaudita pars. 4) Fungibles. D) Clasificaciones. E) Las medidas autosatisfactivas. F) Presupuestos para el otorgamiento de las medidas cautelares. 1)Verosimilitud del derecho (fumus boni iuris). 2) Peligro en la demora (periculum in mora). 3) Prestación de una contracautela. 4) falta de identidad entre el objeto de la prestación cautelar y la acción de fondo. G) Consideraciones comunes. 1) Competencia. 2) Apelación de las resoluciones cautelares. II. DE LAS MEDIDAS CAUTELARES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN. A) Consideraciones generales. El interéspúblico. B) La suspensión de los efectos del acto administrativo. C) La polémica en la doctrina respecto a los presupuestos requeridos para la suspensión judicial de los efectos del acto. D) Las medidas positivas contra la Administración. E) Las medidas cautelares frente a los hechos de la Administración. F) Las medidas autónomas contra la Administración. G) Las medidas precautelares contra laAdministración. H) La batalla por las medidas cautelares (o contra).

I.

DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN GENERAL A) Concepto

PALACIO nos enseña que el proceso cautelar “es aquél que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y elpronunciamiento de la sentencia definitiva” 1 . La sustanciación de todo proceso judicial demanda un tiempo considerable, y son varias las etapas procesales que se deben recorrer hasta alcanzar una sentencia definitiva. Es sabido que, dependiendo de la complejidad del caso y del ofrecimiento de prueba realizado por las partes, la etapa probatoria puede prolongarse por años.

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PALACIO, Lino E.,Manual de Derecho Procesal Civil, 14° ed, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, ps. 773-774.

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En este escenario surge una actividad preventiva que, por medio de una resolución temprana en el mismo proceso, asegura en forma provisoria que el transcurso de tiempo que demanda la labor jurisdiccional no perjudique o agrave el menoscabo sufrido al derecho que le asiste a la parte, situación que deno resguardarse podría provocar que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz. En efecto, la necesidad de una cautela se debe a que la satisfacción inmediata de una pretensión de conocimiento o ejecución resulta materialmente irrealizable 2 . Y para proteger ese derecho existe en nuestro ordenamiento el proceso cautelar, cuya finalidad consiste en asegurar el resultado práctico de lasentencia que debe recaer en el proceso al que accede. En tal sentido, el proceso cautelar es accesorio a otro proceso. En este entendimiento, CALAMANDREI explica que las medidas cautelares, en tanto se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión de una ulterior resolución definitiva, carecen de un fin en si mismo. Por tal motivo, este autor entiende que la cautelar es provisoria en el fin 3 . Puesbien, en nuestro ordenamiento jurídico nacional existen distintas medidas cautelares, llamadas también precautorias, que el administrado puede requerir al juez en orden a satisfacer esa necesidad inmediata mientras tramita el proceso principal, conforme las particularidades de cada caso concreto. B) Naturaleza jurídica

Tanto la doctrina como la jurisprudencia utilizan las nociones de proceso,medida, acción, pretensión, providencia o sentencia para referirse al instituto cautelar. No existe, en tal sentido, un criterio uniforme respecto a su naturaleza jurídica. En primer lugar, compartimos la postura señalada por varios autores que excluye la calificación de acción, dado que desde una concepción moderna, la acción impide su fraccionamiento, es sólo una 4 . En tal sentido, entendemos...