Medidas cautelares

DESARROLLO HISTORICO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

En el Derecho Romano, no se conocían las medidas cautelares tal como se conciben en la actualidad, sin embargo, contaba con ciertas instituciones parecidas y que cumplían con similares objetivos a las de hoy en día.
La Pignoris Capio, era un procedimiento que consistía en la toma por el acreedor, como garantía, de determinados bienes del deudor,con el objeto de constreñirlo al pago de su deuda. Constituía una de las acciones de la ley ejecutiva del procedimiento procesal de la legis actiones, consistente en la toma de un objeto, realizada por el acreedor de entre los bienes del deudor al mismo tiempo que pronunciaba determinadas palabras y sin ser necesaria, tal vez, la intervención del magistrado; tal derecho correspondía al soldadocontra quien debía entregar el dinero para adquirir su caballo o debía pagar el forraje o alimento del mismo, y en otros supuestos, en favor de los publícanos y del que hubiese entregado un animal para un sacrificio y no recibiese el precio.
También constituía un medio de coacción de que gozaba el magistrado en virtud de su imperium para embargar bienes a la persona que desobedeciera sus mandatos.En el Derecho Romano, una vez trabada la litis con la contestación, la cosa litigiosa no podía ser enajenada, ni destruida, ni deteriorada, de manera que debería ser entregada al ganancioso en el estado en que se hallaba al iniciarse la contención. Aquí se puede encontrar un símil con las medidas preventivas actuales, particularmente con la prohibición de enajenar y gravar y con el secuestro.
Enel Derecho Español, encontramos en las "Siete Partidas", sancionadas por el Rey Alfonso "El Sabio", específicamente en la Tercera, normas sobre materia procesal en donde se establecía que si el demandado enajenaba la cosa después del emplazamiento, la enajenación era nula, en consecuencia el comprador debía perder el precio que había pagado por ésta, siempre y cuando hubiera tenido conocimientoprevio de la demanda; es así que se nos asemeja al secuestro de la cosa litigiosa, prohibiendo al demandado disponer de la cosa sobre la cual versa la litis.
Además el fundamento para pedir o solicitar las medidas preventivas también sufrió cambio importante "que se acompañe un medio de prueba que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame"; de este modo el fumus bonijuris osea la presunción fundada de existir el derecho se ha considerado suficiente: no se exige ya la constancia del derecho. El arraigo fue suprimido.
Innegablemente se confundía la medida cautelar con la ejecución de la misma desde sus orígenes. Quienes han estudiado el tema consideran que instituciones romanas como la manus iniectio o la pignoris capi, son antecedentes bien de la ejecución forzosa,bien de las medidas cautelares según el enfoque que se quiera dar.
La manus iniectio es la aprehensión material que el acreedor hace de su deudor o de su ejecutado. Esta acción no puede recaer, sino sobre la persona del deudor llamada iudicatus, cuando ha sido condenado al pago de una cantidad determinada y no puede cumplirse sobre los bienes del deudor.
Posteriormente se evoluciono en labúsqueda de garantías no en la persona del deudor sino en sus bienes, de forma existe así como se estructura la pugnoris capio de la cual se han conservado muy ambiguos antecedentes. Como un fenómeno más dentro de las medidas cautelares se hablas de la Pignus capere significa tomar una cosa del deudor en garantía del propio crédito, y esto es un dato seguro, pero después no se explica que se hacía conella, parece que se retenía la cosa a titulo de pena y solo sobre su pago se podría rescatar la misma.
En la legislación española, las siete partidas hablan con toda precisión del secuestro. Ya en las modernas y contemporáneas codificaciones es común la regulación de las medidas cautelares con algunas diferencias de detalle, que acatan especialmente el deseo de innovación de nuevas medidas,...