Medidas cautelares

APUNTES SOBRE MEDIDAS CAUTELARES
Roxana Jiménez Vargas-Machuca 1

Contenido:
1. Función de la tutela cautelar.
2. Presupuestos para la concesión de la medida cautelar: verosimilitud del derecho
y peligro en la demora.
3. Requisito para la concesión de la medida cautelar: la razonabilidad de la medida
para garantizar la eficacia de la pretensión.
4. Afectación de bienes y derechos deterceros.
5. La contracautela o caución como requisito para la ejecución de la medida
cautelar.
6. La fórmula de Posner.
7. Motivación de la resolución que ampara o rechaza la medida cautelar.
8. Supuesto especial de procedencia del pedido de medida cautelar.
9. Jurisdiccionalidad de la medida cautelar.
10. Prejuzgamiento en la tutela cautelar.
11. Características de la medida cautelar:provisionalidad, instrumentalidad y
variabilidad.
12. Naturaleza de la caución: real o personal.
13. Caución sometida a plazo.
14. Indemnización al afectado por la medida cautelar.

1. Función de la tutela cautelar.
El proceso, según su función, puede ser de conocimiento (en el que se procura
alcanzar una declaración de certeza respecto de una situación jurídica), de
ejecución (que parte de untítulo de ejecución, que presupone certeza del
derecho que se pretende ejecutar), y cautelar (busca asegurar tanto el
resultado del proceso como su decurso ordenado y pacífico).
Como se sabe, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye la base
del proceso en general, y la razón de ser del proceso cautelar en particular. La
tutela jurisdiccional efectiva sostiene todo el sistemade justicia y, por ende, a la
sociedad en su conjunto, lo que comprende inclusive el sistema democrático.
Se encuentra plasmada en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política
peruana, así como en el tenor de los artículos I (“Toda persona tiene derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o
intereses, con sujeción a un debido proceso”) yIII (“El Juez deberá atender a
que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos
los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social
en justicia”) del Título Preliminar del Código Procesal Civil.

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Juez Superior Titular de la Corte de Lima. Profesora deDerecho Civil y Procesal Civil.

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Como señala Martel,
“El soporte de la tutela jurisdiccional está en el Derecho Natural, cuyas normas
tienen validez moral y jurídica, al margen de su recepción en norma alguna. Por
ello, y acorde con la dignidad humana, al ser la persona un fin en sí mismo, es
titular de derechos que le son o innatos, anteriores al propio Estado y que por
tanto soninalienables.” 2

Debe recordarse siempre que el proceso no es un fin en sí mismo, sino un
instrumento para que los derechos sustantivos tengan auténtica vigencia
social y no sean meras declaraciones hermosas pero inútiles. En efecto, sin
efectividad un sistema de garantías deviene en un lirismo, por cuanto se trata
precisamente de la protección concreta de la situación subjetiva que la normabusca proteger.
Ahora bien, el proceso, como formato ordenado de debate, necesariamente ha
de tener una duración, pues las garantías del debido proceso se despliegan a
lo largo del mismo, en sucesivas etapas, en las que no pueden faltar plazos
legales –y cuando los plazos se encuentran supeditados a la discrecionalidad
del juez, éstos deben ser razonables-, ni la posibilidad de contradecir -quepermite llevar la disputa en igualdad de condiciones para ambas partes-, como
tampoco en ocasiones la participación de terceros, entre otros.
Así, la duración del proceso, el tiempo que ocupa el desarrollo del proceso,
cumple un rol muy importante, pero juega también en contra de sus propios
fines, por cuanto puede boicotear su aspiración central: la efectividad.
Como tan notablemente lo...