medidas cautelares

Código general del proceso ley 1564 de 2012

Medidas cautelares innominadas
Jairo Parra Quijano*

*

Presidente Instituto Colombiano De Derecho Procesal.

1. El tiempo
En un gran fresco de la Escuela de Atenas, Rafael representó a Platón sosteniendo en la mano el texto del Timeo. Platón define el tiempo como: Imagen
móvil de la eternidad. Calamandrei escribió: “La función de lasmedidas cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: La necesidad
de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y
la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”. Es éste uno de aquellos casos (la disciplina de los cuales
constituye quizá el más antiguo y el más difícil problema práctico de toda lalegislación procesal), en que la necesidad de hacer las cosas pronto choca con
la necesidad de hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con
las mayores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado
desarrollo de toda una serie de actividades, para los cuales es necesario un
período, frecuentemente no breve de espera; pero esta mora indispensable
para elcumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir
en prácticamente ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por
deseo de perfección, a llegar demasiado tarde como la medicina largamente
elaborada para un enfermo ya muerto.
Las providencias cautelares representan una conciliación entre las dos
exigencias, frecuentemente opuestas de la justicia: la de laceleridad y la
de la ponderación; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien
pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto
dejando que el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de
la providencia, se resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las
reposadas formas del proceso ordinario. Permiten de este modo al procesoordinario funcionar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los
medios idóneos para hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada,
la misma eficacia y el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese
dictado inmediatamente.1



1

CALAMANDREI, Piero. Providencias Cautelares. Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984, p. 43.

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Medidas cautelaresinnominadas

2. La medida cautelar innominada o atípica
Se trata de aquella que no está prevista expresamente por el legislador, pero
éste faculta al juez para que en cada caso y mediante petición de parte la
decrete si la “encuentra razonable para la protección del derecho objeto del
litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma,
prevenir daños, hacer cesar losque se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”. (Letra c) del numeral 1 del artículo 590 del CGP).

3. Críticas a estos poderes otorgadas al juez
Se dice por parte de la doctrina2 con relación a este poder cautelar:

1. “A partir de la década de los años 50, cuando el legislador traspasó parte
de sus facultades a los jueces, los dotó de poderes extraordinarios que,hasta entonces, rara vez habían tenido, tolerando de ahí en más lo que
para el garantismo procesal ha pasado a ser a todas luces una inadmisible
y peligrosísima discrecionalidad judicial”.
2. Que la doctrina académica se inclinó por insistir en el aumento de los
poderes del juez y se llegó al denominado poder cautelar genérico.
3. Y se afirma: “creo que el origen de ello está en el artículo700 del CPC
italiano de 1940.
”
Consideramos por el contrario, que nunca debió el legislador usurpar el
oficio del juez regulando todas las llamadas medidas cautelares, ya que hay
situaciones que sólo el juez las puede entender y concretar y por ello parecería que el planteamiento hecho por el ilustre tratadista, no se ajusta a la
época que nos tocó vivir, donde le hemos confiado al juez la...