medidas cautelares

LIBRO TERCERO
MEDIDAS CAUTELARES
Art. 350.- PROCEDENCIA Y REQUISITOS.
Intervención de terceros con interés directo y legítimo en la decisión de fondo. El Código menciona exclusivamente al demandante y del demandado reconviniente (también llamado actor reconvencional) a la hora de señalar las personas legitimadas para solicitar la tutela cautelar (art. 350.1); ello podría hacernos dudar,inicialmente, sobre la legitimación de un tercero admitido a intervenir en el proceso, por tener interés directo en la decisión de fondo para formular una solicitud de medidas cautelares.
La inicial rotundidad con que el artículo 350.2 del Código señala que las medidas cautelares se decretarán «siempre a instancia de parte», se ve inmediatamente enervada por lo dispuesto en el propio Código. En primerlugar, se excluye la iniciativa de parte en los procesos no dispositivos (art. 350.2), en los que no rige el principio de exclusividad de la justicia rogada para la adopción de medidas. Así, por ejemplo, en los procesos de incapacitación o en los procesos de filiación el juez puede adoptar medidas de oficio. En segundo término, el nuevo Código prevé toda una serie de facultades de oficio quepueden ser ejercitadas por el juez en el proceso cautelar.
Las medidas se adoptan bajo la responsabilidad de quien las solicite (art. 350.2 del CPC). La tutela cautelar es una forma excepcional de protección de intereses donde el examen de sus presupuestos se realiza de forma provisional y condicionada, basándose en una apariencia o verosimilitud del derecho con un margen de error que debe serasumido por el solicitante. De ahí que sea el solicitante quien haya de hacer frente a los daños y perjuicios que pueda ocasionarle al demandado la adopción de las medidas cautelares si, con posterioridad, se pone de manifiesto que carecía de fundamento.
ARTÍCULO 351.- PRESUPUESTOS.
Justificación del peligro de mora procesal. Para que la medida cautelar se conceda, el solicitante tiene quejustificar la concreta probabilidad de peligro para la efectividad de la sentencia. Salvo normas especiales para ciertas medidas, el peligro de mora procesal no se presume ni se vincula a supuestos típicos, sino que ha de ser concretamente demostrado. No obstante, deberán evitarse excesos en el grado de justificación exigible del presupuesto de peligro, principalmente en aquellos supuestos en que elpeligro puede convertirse en daño irreparable con gran rapidez, como ocurre con los asientos registrales cuya eficacia pretende contrarrestarse con la anotación preventiva de demanda.
Se dice en el artículo 351.2 del CPC que «el solicitante deberá justificar también su derecho, de manera que permita al juez, sin prejuzgar el fondo, considerar provisional e indiciariamente que la pretensión tienefundamento». Lo que aquí se exige es que el solicitante presente datos, argumentos y justificaciones, documentales o de otra índole, conducentes a que el juez pueda fundar un juicio positivo de que probablemente el resultado del proceso principal será favorable al actor.
El artículo 351.3 determina que «La justificación del peligro de lesión o frustración por demora y de su derecho deberá presentarsesumariamente en la solicitud, en la forma que sea más adecuada y pertinente». Se ha establecido el régimen de los medios de acredita miento de acuerdo con el principio de normalidad en esta materia. Es decir: si atendida la pretensión y su fundamento es normal disponer de una justificación documental, la concesión de la medida dependerá de que se aporte esa clase de justificación; en otro casopodrá concederse con base en otros medios de acredita miento. Para determinar los casos en que no es normal disponer de acreditamiento documental sirven de guía, precisamente, las situaciones en que, bajo la anterior regulación, era problemática la aportación de acreditamientos documentales o se había iniciado una orientación jurisprudencial tolerante al respecto.
ARTÍCULO 352.- MOMENTO PARA...