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LA COSTUMBRE


1. Noción de costumbre

Tanto la costumbre como los principios (a los que nos referiremos más adelante) corresponden en cuanto fuentes formales a normas espontáneas, originadas sin la intervención de un acto explícito de voluntad.
En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma espontánea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican suobservancia. Interrogada una persona acerca de la observancia del uso es probable que conteste simplemente "así nos comportamos nosotros". Se trata de reglas de comportamiento originadas sin un propósito preconcebido, y asumidas como parte de la vida en sociedad.
En un grupo social primitivo las prácticas sociales se encuentran confundidas, indiferenciadas, cualquiera sea su contenido, mítico,religioso, político, moral, jurídico o de mera conveniencia práctica.
No todo uso (repetición externa de una práctica social) constituye en sí mismo una norma. El concepto de costumbre está reservado para esa categoría específica de usos de carácter normativo, los que comportan el deber de observar cierta conducta. La explicación de la observancia de una costumbre por eso puede expresarse en elenunciado "así entendemos que debemos comportamos".
De aquí que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la medida que. importa (i) la repetición constante y permanente de una determinada práctica social (aspecto externo propio de todo uso), unida a (ii) un elemento de carácter interno (normativo) que transforma a esa práctica en un deber.
Lo típico de una norma es que expresacierto tipo de expectativas. Cuando una persona se comporta de un modo diferente a como se entiende que debe comportarse, los demás se sienten defraudados en sus expectativas. La costumbre se diferencia del mero uso precisamente por esta expectativa normativa que se muestra en su aspecto interno.
El aspecto interno de la costumbre jurídica se conoce como opinio juris: la opinión común de que esehábito obedece a una norma jurídica, y constituye algo que puede legítimamente esperarse del otro.
La costumbre jurídica comparte con las reglas de moral social y las de mero trato lo espontáneo de su origen y el aspecto normativo: tanto unas como otras imponen deberes de comportamiento. En el caso de las costumbres la peculiaridad radica en que dichas obligaciones tienen el carácter de jurídicasy, por consiguiente, pueden ser hechas valer ante los tribunales y ejecutarse por medio de la fuerza.
Surge, por tanto, la pregunta acerca de las condiciones para que un uso normativo pueda ser calificado de costumbre en sentido jurídico. La .noción clásica de costumbre recurre al efecto al criterio de la opinio iuris, esto es, la convicción de que es jurídicamente obligatoria.
Con todo, uncriterio tan abstracto adolece de excesiva vaguedad e imprecisión. En verdad, el criterio para determinar cuando una costumbre constituye derecho, es una cuestión que se vincula al ámbito que una sociedad atribuye al derecho como ordenamiento de la vida social y como forma de resolver los conflictos. Una costumbre es propiamente jurídica (y no moral o de trato social), y por consiguiente da lugar anormas de derecho obligatorias, cuando se encuentra referida a aquellas situaciones de la vida que típicamente han sido y son reguladas por el ' derecho, como propiedad, contratos y responsabilidad.


2. Eficacia de la costumbre

La eficacia de la costumbre sólo puede ser definida en relación con la ley.
En la tradición jurídica moderna, producto de la influencia del racionalismo de latecnificación del estado y de los principios jurídicos de la soberanía, la costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a ser la ley positiva, entendiéndose que a ella corresponde determinar el valor de la costumbre.
Sin embargo, no siempre se observa que la legislación sólo cobra sentido en la medida que la sociedad observe sus preceptos. La legislación se apoya,...